1.1 La ristrutturazione trasversale nel concordato preventivo in continuità aziendale
Il tribunale può omologare un concordato in continuità aziendale anche se la proposta non sia stata approvata da tutte le classi: a tal fine, essa deve rispettare i fairness test e ricevere il supporto dalle classi di creditori.
La ristrutturazione trasversale dei debiti (c.d. cross-class cram down) costituisce una delle principali novità introdotte nella disciplina del concordato in continuità aziendale introdotte dal vigente Codice della crisi e dell’insolvenza dal Dlgs n. 83 del 17 giugno 2022, di attuazione della legge Delega n. 53 del 2 aprile 2021, di recepimento della Direttiva (Ue) 2019/1023 del 20 giugno 2019 riguardante, fra l’altro, i quadri di ristrutturazione preventiva (direttiva sulla ristrutturazione e sull’insolvenza).
L’istituto in esame disciplina consente l’omologa di concordati approvati a maggioranza o anche solo da una classe di creditori, al verificarsi di determinate condizioni. In tal modo “le imprese e gli imprenditori sani che sono in difficoltà finanziarie possono continuare a operare” e i debitori “possono ristrutturarsi efficacemente in una fase precoce e prevenire l’insolvenza e quindi evitare la liquidazione”, impedendo “la perdita di posti di lavoro nonché la perdita di conoscenze e competenze e massimizzare il valore totale per i creditori, rispetto a quanto avrebbero ricevuto in caso di liquidazione degli attivi della societ1à o nel caso del migliore scenario alternativo possibile in mancanza di un piano, così come per i proprietari e per l’economia nel suo complesso” (considerando 2 della Direttiva citata).
1.2 Piani consensuali e non consensuali, la Direttiva (UE) 2019/1023
La Direttiva consente l’omologa di piani di ristrutturazione che incidano sui crediti o sugli interessi delle parti interessate dissenzienti (articolo 10, paragrafo 1, lettera a) approvati sia da una maggioranza rilevante in tutte le classi di creditori (articolo 9, paragrafo 6 – c.d. piano consensuale) sia da una maggioranza rilevante, ma non di tutte le classi di creditori (articolo 11- c.d. piano non consensuale).
Nel primo caso, in particolare, l’autorità competente è tenuta a verificare i requisiti di formazione delle classi e la legittima attribuzione dei diritti di voto (articolo 10, paragrafo 2, lettera b); l’informazione ricevuta da tutti i creditori (articolo 10, paragrafo 2, lettera c); il miglior soddisfacimento dei creditori, in presenza di creditori dissenzienti (articolo 10, paragrafo 2, lettera d). Fermo restando che l’omologa non può, invece, essere accordata laddove il piano di ristrutturazione risulti privo della prospettiva ragionevole di impedire l’insolvenza del debitore o di garantire la sostenibilità economica dell’impresa (articolo 10, paragrafo 3).
Nel secondo caso, invece, opera la ristrutturazione trasversale dei debiti in esame. A tal fine, una autorità giudiziaria o amministrativa può omologare il piano, vincolando la classe dissenziente di creditori, sia essa di rango inferiore (cram down) ovvero superiore (cram up), ove la mancata approvazione da parte di alcune classi sia ritenuta iniqua o abusiva. Al fine, l’autorità competente, oltre ad effettuare le verifiche richieste in caso di approvazione del piano da parte di tutte le classi di creditori (articolo 11, paragrafo 1, lettera a), è tenuta a verificare che:
(i) le classi di voto dissenzienti di creditori interessati ricevano un trattamento almeno tanto favorevole quanto quello delle altre classi dello stesso rango e più favorevole di quello delle classi inferiori (articolo 11, paragrafo 1, lettera c); nessuna classe di parti interessate riceva o conservi, in base al piano di ristrutturazione, più dell’importo integrale dei crediti o interessi che rappresenta (articolo 11, paragrafo 1, lettera d);
(ii) il piano riceva il supporto della maggioranza delle classi di voto da parti interessate, purché una di esse sia costituita da una classe di creditori garantiti o di rango superiore alla classe di creditori non garantiti. Il piano, peraltro, può essere omologato anche laddove il supporto provenga da almeno una delle classi costituita da parti interessate, ovvero da parti sui cui rispettivi crediti o interessi incida direttamente il piano di ristrutturazione (articolo 2, paragrafo 1, punto 1); ovvero, ove previsto dal diritto nazionale, da una classe di parti che subiscano un pregiudizio (articolo 11, paragrafo 1, lettera b) e, cioè, che subiscano una riduzione del valore dei loro crediti (considerando 54).
Ai fini dell’omologa, la classe che abbia approvato il piano non potrà essere costituita da una classe di detentori di strumenti di capitale né da creditori c.d. out of the money. Tali sono quei creditori che, in base a una valutazione del debitore in regime di continuità aziendale, non riceverebbero alcun pagamento né manterrebbero alcun interesse o, se previsto dal diritto nazionale, si possa ragionevolmente presumere che non riceverebbero alcun pagamento né manterrebbero alcun interesse se fosse applicato il normale grado di priorità di liquidazione.
2.1 La disciplina italiana previgente e le divergenze interpretative
Prima dell’entrata in vigore del Codice della crisi, come noto, ai fini dell’omologazione di un concordato preventivo in continuità aziendale, il tribunale era tenuto a verificare l’avvenuta approvazione della proposta da parte dei creditori, tenendo conto di una doppia maggioranza, di classi e di importo (articoli 177 e 180 legge Fallimentare). Il Codice della crisi ha sostanzialmente modificato tale previsione, in linea con le previsioni della Direttiva, dettando una diversa disciplina dell’omologa di un concordato preventivo in continuità aziendale, a seconda che sia stato approvato dall’unanimità delle classi (articoli 109, comma 5, Ccii e 112, comma 1, lettera f), Ccii – c.d. “concordato consensuale”), ovvero che l’approvazione unanime delle classi non sia stata raggiunta (articolo 112, comma 2, Ccii – c.d. “concordato non consensuale”). In quest’ultimo caso, in particolare, la proposta di concordato preventivo in continuità aziendale può essere omologata, ove richiesto dal debitore o con il consenso del medesimo, in caso di proposte concorrenti, al verificarsi di tutte le seguenti condizioni:
a. la proposta e il piano rispettino i c.d. fairness test dettati dall’articolo 112, comma 2, lettere a), b) e c) nonché dall’articolo 112, comma 3, Ccii In particolare, ai fini dell’omologa: (i) il piano e la proposta devono rispettare i criteri di distribuzione previsti dall’articolo 87, comma 6, Ccii e, quindi, prevedere che il valore di liquidazione sia distribuito nel rispetto delle cause legittime di prelazione (c.d. absolute priority rule – Apr, articolo 112, comma 2, lettera a), Ccii); mentre è sufficiente che il valore eccedente quello di liquidazione sia distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello di grado inferiore (c.d. relative priority rule – Rpr, articolo 112, comma 2, lettera b), Ccii); (ii) nessun creditore deve ricevere più dell’importo del proprio credito (articolo 112, comma 2, lettera c), Ccil); e, (iii) ove un creditore dissenziente si opponga all’omologa eccependo il difetto di convenienza della proposta, secondo la proposta e il piano, il suo credito risulti soddisfatto in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale (articolo 112, comma 3, Ccii);
b. la proposta sia stata approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una di esse sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione; ovvero, in mancanza, laddove sia stata approvata da almeno una classe di creditori. Tale classe, tuttavia, deve essere formata da creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione e, cioè, da creditori in the money (articolo 112, comma 2, lettera d), Ccii).
Nel vigore della disciplina originaria del Ccii, la giurisprudenza si era pronunciata in pochi casi aventi ad oggetto concordati “non consensuali”. In particolare, con riguardo all’omologa di un piano approvato dalla maggioranza delle classi di creditori si è pronunciato il Tribunale di Trieste (15 settembre 2023); mentre, con riguardo all’omologa di un piano approvato da una minoranza di classi di creditori si è pronunciato il Tribunale di Bergamo (11 aprile 2023); il Tribunale di Mantova (14 marzo 2024) nonché il Tribunale di Roma (26 ottobre 2023), con pronuncia confermata dalla Corte d’Appello di Roma (30 aprile 2024). Per completezza va detto che, in altri casi, la giurisprudenza si è soffermata, in sede di omologa, su concordati non consensuali nei quali il voto dei creditori pubblici è stato rilevante, profilo, tuttavia, che non costituisce oggetto del presente contributo.
Il Tribunale di Bergamo ha ritenuto omologabile un concordato preventivo in continuità aziendale in presenza del ricorso congiunto delle ricordate quattro condizioni declinate dall’articolo 112, comma 2, Ccii. Si è ritenuta soddisfatta la condizione di cui alla lettera d) della norma qualora la proposta sia stata approvata da parte di almeno una classe di creditori in the money e privilegiati, “maltrattata” nella proposta concordataria benché fiduciosa nella bontà della proposta di “rilancio” dell’impresa.
Questa interpretazione, in linea con quanto sostenuto dal Tribunale di Mantova e da alcuni studiosi italiani (tra questi, Fabiani e Leuzzi), per quanto è possibile comprendere, individuava come “maltrattati” i creditori favorevoli alla proposta, nonostante il valore loro offerto fosse inferiore a quello che avrebbero potuto ottenere in caso di continuità aziendale, e non si limitava a richiedere la presenza di creditori “pregiudicati”, secondo quanto previsto dal ricordato considerando 54 della Direttiva. Tale interpretazione trovava la propria giustificazione nella espressa volontà di salvaguardare la correttezza della negoziazione, evitando abusi nella formazione delle classi da parte del debitore, volta ad ottenere il voto positivo di alcune classi di creditori e ad assicurare un trattamento equo delle classi contrarie alla proposta. Tuttavia, questa interpretazione limitava le possibilità di successo di una procedura di ristrutturazione fondata su una proposta di concordato non approvato dall’unanimità delle classi ovvero a maggioranza.
Il Tribunale di Roma e la Corte d’Appello di Roma, hanno, invece, ritenuto omologabile una proposta approvata da almeno una classe di creditori in the money, pregiudicati, secondo quanto previsto dal considerando 54 della Direttiva, ma non “maltrattati”. Questa interpretazione appare in linea con la lettura di alcuni studiosi italiani (tra cui D’Attorre e Donati) e con quanto disposto dalla Direttiva, in linea con la scelta della regola della priorità relativa sul plusvalore da concordato e favorevole alla ristrutturazione e, quindi, con le sopra richiamate finalità della Direttiva.
3.1 Le modifiche del Correttivo ter all’articolo 112, comma 2, Ccii
Appare evidente come le divergenze interpretative ora ricordate creassero una grave incertezza applicativa dell’istituto della ristrutturazione trasversale, con conseguente pregiudizio dell’istituto e, in generale, dell’accesso alla procedura di concordato preventivo. Per tale motivo, probabilmente, il Dlgs 13 settembre 2024, n. 136, ha ritenuto opportuno modificare il testo originario dell’articolo 112, comma 2, Ccii. A seguito di tale modifica, in presenza di concordato non consensuale, su richiesta del debitore o, in caso di proposte concorrenti, con il consenso del medesimo, laddove l’impresa non superi i requisiti di cui all’articolo 85, comma 3, secondo periodo del Codice della crisi, il tribunale è tenuto ad omologare il concordato in continuità aziendale ove siano rispettati i ricordati fairness test, precisando che il valore di liquidazione è quello definito all’articolo 87, comma 1, lettera c), Ccii; e ove la proposta sia approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione, oppure, in mancanza dell’approvazione a maggioranza delle classi, da almeno una classe di creditori ai quali è offerto un importo non integrale del credito e che sarebbero soddisfatti in tutto o in parte qualora si applicasse l’ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione.
La nuova norma sembra, pertanto, consentire di ritenere che il legislatore italiano abbia optato per la necessità, ai fini della ristrutturazione trasversale dei debiti, che la classe di creditori favorevole alla proposta subisca una riduzione del valore dei suoi crediti, e, quindi, “subisca un pregiudizio”, secondo quanto previsto dall’articolo 11, paragrafo 1, lettera b) sub ii), prima parte. Da ciò si desume che la proposta di concordato in continuità aziendale approvata anche da una sola classe di creditori non integralmente soddisfatti dalla proposta può essere omologata da una classe di creditori in the money che subiscano un pregiudizio, anche se non “maltrattati”; mentre non può essere omologata ove i creditori appartenenti a tale classe siano out of the money e, cioè, non riceverebbero nulla in caso di pagamento secondo l’ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione.
A conferma di tale interpretazione, la relazione illustrativa del Correttivo ter precisa che la modifica introdotta dovrebbe allineare l’articolo 112, comma 2, lettera d), Ccii all’articolo 11, paragrafo 1, lettera b), sub ii) della Direttiva (Ue) 2019/1023, che consente l’omologa del piano anche in caso di approvazione da parte di una sola classe di creditori purché si tratti di creditori che ricevono, dalla proposta, una parziale soddisfazione delle proprie ragioni (cioè che, secondo la disposizione europea appena citata “subiscono un pregiudizio”) e che in caso di applicazione della regola di priorità assoluta avrebbero comunque ricevuto un pagamento.
Alla luce di quanto precede, il legislatore del Correttivo ter sembra limitarsi a richiedere, esclusivamente, la presenza di creditori che subiscano un “pregiudizio” e, cioè, che subiscano una riduzione del valore dei loro crediti, escludendo che la classe dei creditori favorevole alla proposta debba sempre comprendere creditori “maltrattati”. Tale interpretazione dovrebbe consentire un più frequente utilizzo dell’istituto della ristrutturazione trasversale e, pertanto, di raggiungere le finalità della Direttiva. Tale norma non impedirà, comunque, al tribunale di reprimere eventuali abusi nella formazione delle classi di creditori da parte del debitore, finalizzati ad ottenere il voto positivo di alcune classi, laddove valutati e accertati in concreto, sulla base di fatti obiettivi.