1. Cenni introduttivi
Le procedure di crisi e di insolvenza transfrontaliere presentano elementi di estraneità che impongono di affrontare questioni relative alla giurisdizione internazionale; alla legge applicabile; nonché a riconoscimento, effetti ed esecuzione di provvedimenti pronunciati da autorità giudiziaria straniera. La disciplina italiana con riguardo a tali questioni, nell’ambito di procedimenti per l’apertura della liquidazione giudiziale (art. 41 c. crisi impr.) o di accesso a una procedura di regolazione concordata della crisi (art. 44), come pure delle procedure medesime, è contenuta in alcune disposizioni del Codice della crisi e dell’insolvenza e nella l. 31 maggio 1995, n. 218, recante “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”, salve le disposizioni contenute in limitate convenzioni internazionali, bilaterali o multilaterali, di cui la Repubblica italiana sia parte.
Sez. I – Giurisdizione italiana
2. Premessa
In assenza di una disciplina convenzionale, la giurisdizione italiana è disciplinata dagli art. 11 e 26 c. crisi impr., all’interno della disciplina dedicata ai principi generali e agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, come pure alle azioni che da essa derivano direttamente.
3. Criteri di collegamento rilevanti
Le disposizioni del Codice della crisi ora citate attribuiscono rilevanza, esclusivamente, ai criteri di collegamento del centro degli interessi principali (COMI) e della dipendenza del debitore, analogamente a quanto previsto nella normativa europea e in quella di soft law, a conferma di un processo di influenze reciproche e di riavvicinamento tra legislazioni nazionali e atti internazionali, in essere anche nell’ambito della disciplina della crisi d’impresa.
I criteri citati mirano a garantire la certezza del diritto e la prevedibilità dell’individuazione del giudice competente ad aprire una procedura di insolvenza, e vanno individuati sulla base di situazioni reali, abituali, obiettivamente verificabili e riconoscibili da terzi; anche se suscettibili di modificarsi nel tempo; non sono derogabili per accordo fra le parti, stanti gli interessi pubblicistici che le procedure di ristrutturazione e di insolvenza mirano a soddisfare; salva la verifica della sussistenza dei presupposti soggettivi e oggettivi in Italia.
L’applicazione di tali criteri preclude l’apertura di una procedura principale in Italia, laddove il debitore abbia il COMI all’estero; e consente l’apertura di una procedura secondaria in Italia, in presenza di una dipendenza del debitore, nel rispetto del modello teorico della cosiddetta universalità limitata. Tale approccio mira a prevenire la possibilità per il debitore di approfittare della mancanza di comunicazione tra i diversi ordinamenti in cui ha svolto la propria attività imprenditoriale per sottrarre i beni al soddisfacimento dei creditori; e, d’altra parte, consente ai creditori di evitare discriminazioni a seconda del paese in cui è localizzato il luogo di operatività del debitore ovvero del loro domicilio e che si trovano costretti a insinuare i loro crediti nei diversi procedimenti pendenti, sulla base di leggi differenti.
I ricordati criteri, inoltre, consentono l’apertura in Italia di procedure di ristrutturazione e insolvenza a carico di debitori persone fisiche residenti all’estero; di persone giuridiche o altri enti collettivi con sede all’estero; di gruppi di imprese multinazionali costituite o aventi sede all’estero; di persone fisiche o giuridiche illimitatamente responsabili di società appartenenti a uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile; del socio unico di società straniera che abbia abusato della personalità giuridica della società italiana insolvente, in quanto azioni derivanti direttamente dalla procedura, ai sensi dell’art. 11 ult. comma c. crisi impr.
4. Nozione di COMI e di dipendenza
Il COMI costituisce il principale titolo di giurisdizione relativo alle domande di apertura di procedure di crisi e di insolvenza, nonché alle azioni connesse; e sostituisce quello della “sede principale dell’impresa” contenuto negli art. 9, comma 1, e 161, comma 1, l. fall., applicato in virtù di quanto previsto dall’art. 3, comma 2, ult. parte, l. n. 218 del 1995.
La definizione del Codice della crisi d’impresa rileva, tuttavia, solo laddove il debitore sia situato in uno Stato terzo o in Danimarca, anche laddove la residenza abituale o la sede del debitore siano situate in uno Stato membro dell’Unione europea. Gli “interessi” rilevanti possono essere individuati avendo riguardo alle attività commerciali, individuali o professionali, ma, altresì, economiche, da individuare sulla base di elementi obiettivi e verificabili dai terzi. In presenza di attività svolte in più luoghi, rileva il centro “principale” dei medesimi. La valutazione della sussistenza del COMI, in particolare, va effettuata avendo riguardo al momento della presentazione della domanda di accesso a una procedura di ristrutturazione o di insolvenza, a nulla rilevando eventuali trasferimenti nell’anno precedente il deposito (art. 26, cpv., c. crisi impr.).
La dipendenza del debitore costituisce il secondo criterio di collegamento dettato dal Codice della crisi d’impresa per la determinazione della giurisdizione internazionale relativa alle domande di apertura di procedure e alle azioni connesse. In assenza di una definizione nel Codice, a tal fine rileva l’esistenza, nel territorio italiano, di una struttura che svolga un’attività economica — non essendo, invece, sufficiente la presenza di beni singoli ovvero di conti correnti bancari — che abbia un minimo livello di organizzazione, testimoniato dall’impiego di mezzi umani o di beni; la sussistenza di un certo grado di stabilità, non dovendo l’attività essere svolta in maniera transitoria od occasionale; e la destinazione dell’attività all’esterno, al mercato, in modo percepibile come tale dai terzi che vi entrino in contatto.
5. Trasferimento del COMI e della dipendenza
Nell’esercizio della propria attività, l’imprenditore ha diritto di scegliere il luogo in cui esercitare ovvero organizzare al meglio la stessa, valutando l’ordinamento più conveniente sia per la sua regolamentazione che per la gestione della sua crisi. L’esercizio di tale diritto è idoneo a creare una concorrenza fra ordinamenti nell’attrazione degli imprenditori e degli investimenti stranieri e richiede un’attenta valutazione ove lo spostamento del COMI avvenga in prossimità dell’accesso a una procedura di crisi e di insolvenza, al fine di evitare fenomeni di forum shopping abusivi o fraudolenti, contrastanti con i ricordati principi di certezza del diritto e di prevedibilità dell’individuazione del giudice competente ad aprire una procedura di insolvenza.
L’art. 26 c. crisi impr. considera irrilevante il trasferimento del COMI verso Stati terzi ai quali non trova applicazione la disciplina europea nell’anno antecedente il deposito della domanda di accesso a una procedura di crisi o di insolvenza. Di conseguenza, il trasferimento compiuto nell’anno precedente la domanda di apertura della procedura si presume fittizio, salva la possibilità di prova contraria, in presenza di trasferimenti effettivi. Parimenti irrilevanti sono i trasferimenti del COMI e della dipendenza successivamente al deposito della ricordata domanda, stante il principio della cosiddetta perpetuatio jurisdictionis (art. 5 c.p.c. e art. 8 l. n. 218 del 1995).
6. Azioni che derivano da una procedura
L’art. 11 ult. comma c. crisi impr. richiama i criteri di collegamento indicati al primo comma per individuare la giurisdizione italiana con riguardo ad azioni che derivano dall’apertura di una procedura, promosse nell’ambito di procedure aperte nel territorio della Repubblica italiana, a carico di un debitore che ivi abbia una dipendenza. Le pretese vantate dovranno essere localizzabili in Italia in attuazione della disciplina sostanziale del rapporto relativamente al quale la conseguente obbligazione restitutoria è destinata a operare; oppure essere compatibili con la disciplina sostanziale dell’ordinamento giuridico dello Stato nel quale si trova il bene o deve essere eseguita l’obbligazione restitutoria destinata a finalizzarsi nell’ordinamento italiano a seguito dell’esercizio dell’azione revocatoria.
Rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 11 ult. comma, in particolare, le azioni che derivano dall’apertura delle procedure di liquidazione (art. 32, comma 1), in presenza di elementi di internazionalità. Di conseguenza, sussiste la giurisdizione sulle azioni che traggano origine e fondamento dalla dichiarazione dello stato d’insolvenza; che siano fondate su un titolo previsto da norme che operano solo a seguito dell’apertura della procedura; nelle quali la disciplina del rapporto sostanziale, in conseguenza della liquidazione giudiziale, subisca una deviazione dallo schema tipico e che vadano decise in base alle norme del concorso; che siano destinate a incidere sulla procedura concorsuale in quanto l’accertamento del credito verso il fallito costituisca premessa di una pretesa nei confronti della massa, così da affermare principi di specializzazione, concentrazione e speditezza. Rientrano, altresì, nell’ambito di applicazione dell’art. 11 ult. comma le impugnazioni ex art. 51 come pure le azioni per l’ottenimento di misure cautelari o protettive ex art. 54; le azioni relative alla formazione della massa patrimoniale e alla manutenzione o revoca della liquidazione giudiziale, quali, ad esempio, quelle relative all’impugnazione del decreto che rende esecutivo lo stato passivo (art. 206) e le revocatorie (art. 163 ss.). Non rientrano, invece, nella giurisdizione del tribunale che ha aperto le procedure di liquidazione giudiziale le azioni che potrebbero essere esercitate indipendentemente dalle medesime, quali le azioni di responsabilità nei confronti di amministratori e organi di controllo di società sottoposte a procedure di liquidazione giudiziale; come pure l’azione revocatoria ordinaria, anche se esercitata dal curatore ex art. 165.
Sez. II – Legge applicabile
7. Premessa
Le previsioni sulla legge applicabile alle procedure di crisi e insolvenza transfrontaliere facilitano il commercio internazionale, proteggono l’affidamento dei terzi e dei creditori circa la certezza di situazioni giuridiche. Tali previsioni riguardano, in particolare, la legge applicabile all’avvio, allo svolgimento, all’amministrazione e alla chiusura delle procedure di insolvenza e ai loro effetti; come pure quella applicabile alla validità e all’efficacia dei diritti e delle pretese sorte prima dell’apertura delle medesime.
8. Legge applicabile a situazioni giuridiche di natura processuale e sostanziale nell’ambito di procedure secondarie aperte in Italia
Alle situazioni giuridiche che emergono nella procedura secondaria aperta in Italia nei confronti di un debitore con il COMI in uno Stato terzo trovano applicazione, in presenza di elementi di estraneità, le disposizioni relative alla l. n. 218 del 1995, salve le previsioni contenute nella normativa europea; in convenzioni internazionali; ovvero nel Codice della crisi d’impresa.
In particolare, alle situazioni giuridiche di natura processuale, in virtù del principio di territorialità del diritto processuale, sancito dall’art. 12 della l. n. 218 del 1995, trova applicazione la legge italiana, come lex fori concursus secundarii. A tale legge dovrà, pertanto, essere fatto riferimento per individuare la procedura di ristrutturazione o di crisi rilevante; il procedimento di apertura e di impugnazione del relativo provvedimento; i soggetti legittimati; le condizioni e i presupposti soggettivi ovvero oggettivi; lo svolgimento e la chiusura. Inoltre, la legge italiana troverà applicazione ai profili processuali dell’accertamento del passivo, quali la legittimazione a presentare l’insinuazione al passivo; le forme e i termini per la presentazione delle domande di ammissione; il procedimento di verifica, di opposizione allo stato passivo nonché di liquidazione dell’attivo e la fase di riparto, ivi compreso l’ordine dei privilegi e l’individuazione dei crediti prededucibili.
Al contrario, alle situazioni giuridiche di natura sostanziale troverà applicazione la legge designata secondo le norme di conflitto applicabili nel territorio della Repubblica italiana ovvero le norme straniere, in presenza di strumenti di coordinamento con altri ordinamenti giuridici (quali, ad esempio, il rinvio), salvo il rispetto dell’ordine pubblico. Tali norme troveranno, pertanto, applicazione nell’accertamento dell’inadempimento che giustifichi la sussistenza dello stato di insolvenza richiesto per consentire l’apertura di una procedura di liquidazione giudiziale; della sussistenza dei diritti di credito da insinuare e degli interessi sui medesimi; dei diritti reali di garanzia e dei presupposti sostanziali per affermare la sussistenza di privilegi speciali su beni situati nel territorio della Repubblica italiana come pure di privilegi generali relativi ai crediti.
9. Legge applicabile alla disciplina degli effetti di provvedimenti di apertura di procedure secondarie in Italia
Con riguardo, invece, alla legge applicabile alla disciplina degli effetti dei provvedimenti di apertura in Italia di procedure secondarie — siano esse procedure di crisi e di insolvenza o procedure di insolvenza — laddove il COMI sia situato in uno Stato terzo, vanno distinti gli effetti di natura processuale rispetto a quelli di natura sostanziale. In particolare, sono sottoposti alla legge italiana gli effetti di natura processuale, sulla base del ricordato art. 12 l. n. 218 del 1995; gli effetti di natura sostanziale, ove richiamata dal diritto internazionale privato del foro; come pure gli effetti sui contratti in corso, sulla base delle norme di conflitto, ove voluti dal legislatore per finalità proprie della procedura. Agli effetti sugli atti pregiudizievoli per i creditori, superate le discussioni precedenti l’entrata in vigore della l. n. 218 del 1995, la giurisprudenza più recente è a favore dell’applicabilità della lex fori concursus rispetto alla lex causae.
Sez. III – Riconoscimento ed esecuzione in Italia di provvedimenti stranieri
10. Premessa
Una cooperazione e una comunicazione efficienti fra organi di procedure di crisi e di insolvenza transfrontaliere consentono di massimizzare il valore del patrimonio del debitore a livello mondiale; di distribuire il ricavato della gestione della crisi e della liquidazione fra i creditori in un modo corretto e appropriato; e di assicurare il rispetto della par condicio creditorum. Il riconoscimento di provvedimenti di apertura di procedure straniere come pure di provvedimenti emessi nell’ambito di procedure di insolvenza transfrontaliere, pronunciati all’estero, costituisce una forma particolare di cooperazione che può trovare attuazione nell’ambito di convenzioni bilaterali o multilaterali, ovvero di norme interne, che decidono l’estensione da attribuirle. Tale cooperazione dipende dal diverso livello di fiducia reciproca (mutual trust) fra gli Stati e, in particolare, fra gli organi delle procedure transfrontaliere, a fronte della constatazione della già intervenuta pronuncia di apertura di una procedura di insolvenza.
Tale forma di cooperazione è presente negli ordinamenti che adottano, nella disciplina della crisi e dell’insolvenza transfrontaliera, il già ricordato modello teorico dell’universalità limitata (come pure quello universalistico puro), dispongono che il procedimento aperto nel luogo in cui si trova il COMI sia riconosciuto e produca i suoi effetti anche in altri Stati, che rinunciano, in tal modo, parzialmente alla loro sovranità e al controllo ed esprimono deferenza ai provvedimenti dei giudici dello Stato nel quale la procedura principale è stata aperta.
11. Disciplina applicabile e provvedimenti stranieri riconoscibili
In assenza di una disciplina espressa, salve le disposizioni contenute in convenzioni internazionali e nella normativa europea, al riconoscimento e all’esecuzione di pronunce straniere in materia di crisi e insolvenza trova applicazione la disciplina generale contenuta nella l. n. 218 del 1995 e, in particolare, l’art. 64, che sancisce il riconoscimento automatico di sentenze straniere; e che fa salva la possibilità, in caso di inottemperanza, di contestare la sussistenza dei requisiti di riconoscimento della decisione pronunciata in uno Stato terzo ovvero, in caso di necessità di procedere a esecuzione forzata, di chiedere e ottenere, da parte di chi vi abbia interesse, una dichiarazione dell’autorità giudiziaria competente, ai sensi dell’art. 67 l. n. 218 del 1995. Su tale disciplina sembra fondarsi l’art. 26, comma 1, c. crisi impr., che presuppone il riconoscimento in Italia, sia pure ai fini della giurisdizione italiana, della pronuncia di apertura di una procedura in uno Stato terzo, al di fuori della normativa europea.
Ai fini dell’applicazione della ricordata disciplina generale ai provvedimenti di apertura di procedure di crisi e di insolvenza transfrontaliere ovvero emessi nell’ambito o derivanti da tali provvedimenti, la nozione di “sentenza” straniera andrà intesa come un qualsivoglia provvedimento pronunciato da un’autorità giudiziaria straniera o da un’altra pubblica autorità al termine di un procedimento svoltosi con la regolare costituzione del contraddittorio e il rispetto del diritto di difesa. Procedimento che, se si fosse svolto in Italia, avrebbe condotto alla pronuncia di una sentenza avente a oggetto l’accertamento, la costituzione o la modificazione o l’estinzione di un diritto soggettivo, di una capacità o di una situazione e la possibile conseguente condanna.
12. Provvedimenti di accesso a procedure di crisi o di insolvenza. Riconoscimento automatico e loro effetti
Sono, anzitutto, riconosciuti in Italia, ai sensi degli art. 64 ss. l. n. 218 del 1995, i provvedimenti stranieri che dispongano l’accesso a una procedura di crisi o di insolvenza, siano essi pronunciati da autorità giudiziaria o da autorità amministrative straniere, purché in materie che in Italia sono trattate da un giudice e decise con sentenza. Tali provvedimenti sono riconosciuti in Italia e si presumono dotati di efficacia di giudicato, in virtù dell’art. 64, anche laddove non producano tutti gli effetti che discenderebbero da una corrispondente pronuncia nazionale.
Il riconoscimento di tali provvedimenti preclude, con riguardo a procedure straniere di ristrutturazione o liquidatorie, la possibilità di aprire in Italia un’altra procedura a carattere principale nei confronti dello stesso debitore e interrompe eventuali procedimenti per l’apertura in Italia di procedure principali nei confronti del debitore; sottrae ovvero limita i poteri del debitore di disporre dei beni presenti in Italia; produce il divieto di azioni esecutive individuali per il periodo previsto dalla normativa applicabile; sospende il corso degli interessi sui debiti chirografari. La pronuncia straniera di apertura di una procedura liquidatoria attribuisce al curatore straniero la capacità di amministrare i beni del debitore; la legittimazione a stare in giudizio in Italia al posto del debitore e a promuovere le liti collegate alla procedura di insolvenza sulla base della lex fori dello Stato di apertura; rende inefficaci gli atti a titolo gratuito e i pagamenti anticipati. Per apporre sigilli e procedere alla liquidazione del patrimonio del debitore, e, quindi, per produrre effetti esecutivi nel territorio italiano, il curatore straniero dovrà ottenere una verifica preventiva della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento, ai sensi dell’art. 67 l. n. 218 del 1995, nel rispetto di prerogative di sovranità che lo Stato italiano riserva a sé.
13. Inottemperanza, contestazioni o necessità di esecuzione forzata
Il giudice italiano — richiesto dal curatore o dall’analogo organo della procedura principale di crisi o di insolvenza straniera; come pure da altri soggetti legittimati a chiedere l’apertura secondo la legge straniera — è tenuto a valutare se la sentenza straniera soddisfi o meno i requisiti sanciti dall’art. 64 l. n. 218 del 1995 in caso di inottemperanza, di contestazioni sulla sussistenza dei requisiti di riconoscimento della decisione straniera ovvero di necessità di procedere a esecuzione forzata.
In particolare, in assenza, in Italia, di un procedimento per l’accesso a una procedura di crisi o di insolvenza, il giudice italiano adito dovrà valutare se tale sentenza soddisfi i requisiti di cui alle lett. a, b, c, d e g del citato art. 64, tenendo in considerazione la peculiarità delle sentenze ora citate e la disciplina dell’ordinamento in cui la sentenza da riconoscere è stata pronunciata. Detto giudice dovrà, pertanto, verificare se la sentenza sia stata pronunciata dal giudice del luogo ove sia situato il COMI dell’impresa, in virtù di quanto previsto dall’art. 11, comma 1, c. crisi impr.; nel rispetto della regolare instaurazione del contraddittorio e del diritto di difesa, anche di soggetti diversi dal resistente; se tale sentenza sia passata in giudicato secondo le norme dell’ordinamento a quo; nonché se essa rispetti l’ordine pubblico, avuto riguardo vuoi al contenuto della sentenza e ai presupposti di fatto della medesima, vuoi al tipo di procedura concorsuale aperta e ai suoi effetti.
Laddove, invece, in Italia sia pendente un procedimento per l’accesso a una procedura di crisi o di insolvenza, il giudice italiano, in aggiunta ai requisiti sopra indicati, dovrà valutare se la sentenza straniera soddisfi quelli previsti alle lett. e ed f dell’art. 64 della l. n. 218 del 1995. Una risposta affermativa potrà essere data laddove la sentenza straniera di apertura sia stata pronunciata nel luogo in cui si trova il COMI del debitore mentre in Italia, ove sia presente una dipendenza del debitore, sia stata aperta una procedura di crisi o di insolvenza ma non sia stato pronunciato un provvedimento di apertura passato in giudicato prima della sentenza straniera. Fermo restando che, in caso contrario, la sentenza straniera non potrà essere riconosciuta e potrà verificarsi la contemporanea pendenza di due procedure dalla portata tendenzialmente universale, nella prospettiva di ciascuna procedura, e concorrenti, una in Italia e l’altra all’estero, a carico dello stesso debitore, con la necessità di un coordinamento fra di esse.
14. Provvedimenti emessi nell’ambito di procedure e loro effetti
I provvedimenti relativi allo svolgimento e alla chiusura di una procedura pronunciati da un giudice, come pure i provvedimenti di approvazione delle procedure di composizione pronunciati da un giudice di uno Stato terzo, sono riconosciuti in Italia ai sensi degli art. 64 ss. l. n. 218 del 1995, in presenza dei requisiti previsti dal medesimo art. 64, salvo quanto previsto dalla normativa europea e da convenzioni internazionali. Fra tali provvedimenti vanno ricompresi anche i provvedimenti di omologa di accordi equiparabili a concordati preventivi o fallimentari, come pure ad accordi di ristrutturazione pronunciati all’estero, mentre non appaiono riconoscibili altri provvedimenti, quali quello di ammissione di un credito nella procedura straniera ovvero una sentenza straniera di retrodatazione della cessazione dei pagamenti.
Con riguardo agli effetti di tali provvedimenti, mentre i provvedimenti di omologa di accordi equiparabili a concordati preventivi pronunciati all’estero, riconosciuti in virtù di quanto previsto dall’art. 64 l. n. 218 del 1995, saranno efficaci anche nei confronti di quei creditori che non abbiano partecipato alla procedura e votato a favore, ove tale efficacia sia prevista per tutti i creditori dalla lex fori concursus; i provvedimenti di omologa di accordi equiparabili a concordati nell’ambito di procedure di liquidazione pronunciati all’estero, invece, fanno venire meno, in tutto o in parte, gli effetti derivanti dall’apertura di una procedura di liquidazione giudiziale all’estero e nel nostro ordinamento.
15. Provvedimenti che derivano dall’apertura di procedure di crisi o di insolvenza
Infine, salve le convenzioni internazionali e la normativa europea, sono automaticamente riconosciute in Italia, in presenza dei requisiti previsti dagli art. 64 ss. l. n. 218 del 1995, anche le sentenze che derivano direttamente da una procedura di insolvenza pronunciate da un giudice di uno Stato terzo, su istanza di un curatore di una procedura liquidatoria principale ivi aperta. Ove venga promosso un giudizio di accertamento circa la sussistenza dei requisiti di cui all’art. 64, in caso di inottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera, come pure ove sia necessario procedere a esecuzione forzata, nessun rilievo dovrebbe assumere l’art. 64, lett. f), in relazione alla pendenza davanti a un giudice italiano di un processo che abbia avuto inizio prima del processo straniero, stante la differenza degli elementi identificativi delle due azioni; come pure l’art. 64, lett. e), in presenza di sentenza pronunciata da un giudice italiano e passata in giudicato che abbia dichiarato in Italia la liquidazione giudiziale dello stesso debitore.
Da ultimo, la sentenza straniera pronunciata all’esito di azioni che derivano direttamente da una procedura produrrà gli effetti di natura sostanziale previsti dall’ordinamento italiano ove sussistenti secondo l’ordinamento di origine, con salvezza degli effetti che, in Italia, sono collegati a una sentenza resa da giudici nazionali e strettamente correlati allo svolgersi della procedura concorsuale.
Giorgio Corno