Doveri e responsabilità degli amministratori e dei sindaci. Il calcolo del danno

7.1 Ambito del presente Capitolo

Il presente Capitolo si sofferma sui doveri e sulla responsabilità civile, in caso di loro inosservanza da parte degli amministratori di società di capitali nonché sulla responsabilità dei componenti il collegio sindacale, ove nominati, e affronta il tema delle modalità di determinazione del danno eventualmente cagionato.

7.2 I doveri degli amministratori di società di capitali

7.2.1 Doveri generici degli amministratori. Il dovere di «ben amministrare»

Gli amministratori gestiscono l’impresa e compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (art. 2380-bis codice civile). Nello svolgimento di tale attività essi sono tenuti a «ben amministrare» e, cioè, a gestire correttamente la società. A tal fine devono adempiere i doveri a essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze (art. 2392 c.c.), e in modo informato (art. 2381, comma 6, c.c.).

A tal fine, da un lato devono esercitare tutti i poteri connessi alla carica, per conseguire al meglio l’oggetto sociale o per prevenire, eliminare ovvero attenuare le situazioni di criticità aziendale di cui siano, o debbano essere, a conoscenza; dall’altro, devono informarsi affinché tanto la scelta di agire quanto quella di non agire risultino fondate sulla conoscenza della situazione aziendale che essi stessi possano procurarsi esercitando tutti i poteri di iniziativa cognitoria connessi alla carica con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico.

7.2.2 Segue. Assetti adeguati, piani e protocolli

La gestione dell’impresa deve svolgersi nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma e, quindi, gli amministratori hanno il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa. Tale dovere non rappresenta un obbligo astratto o che risponde a parametri predeterminati, in quanto assume rilevanza in tal senso la valutazione del concreto contesto societario (in considerazione della struttura, tipologia di attività, complessità dell’organizzazione e delle attività svolte, aree di competenza e numero di personale dipendente) e della effettiva individuazione di carenze che abbiano ragionevolmente posticipato l’emersione del dissesto.

Ai fini della valutazione (da effettuarsi secondo una prospettiva ex ante) dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, assumono importanza i «termini di riferimento» che il legislatore ha fornito, vale a dire la natura e le dimensioni dell’impresa. Rinviando al Capitolo 20 per l’approfondimento del tema della proporzionalità degli assetti, basti qui ricordare che gli indici o parametri sono enucleazione delle caratteristiche qualitative e quantitative dell’azienda, venendo in rilievo, rispettivamente, la complessità dell’attività (business model, criticità tipiche dell’attività svolta, estensione geografica ecc.) da una parte e la dimensione – numero di dipendenti, fatturato, totale dell’attivo – dall’altra parte.

Gli assetti implementati, come meglio evidenziato in altri Capitoli di questa parte del volume, devono consentire di apprezzare la reale portata dei rischi, devono essere implementati in forma sistematica ed intellegibile al fine di consentire la loro valutazione da parte degli organi non delegati e di controllo. È solo il caso di evidenziare che gli assetti e la loro adeguatezza dovranno essere periodicamente monitorati e aggiornati, in presenza di fattori endogeni, quali i mutamenti della natura e delle dimensioni dell’impresa, come, parimenti, di fattori esogeni all’impresa, come, ad esempio, il quadro legislativo o i mercato.

7.2.3 Segue. Doveri specifici a carico degli amministratori

A fianco del dovere generico posto dall’art. 2392 c.c., e di quelli specifici di cui agli artt. 2381, co. 6 e 2086 c.c., gli amministratori sono destinatari di una serie di ulteriori doveri. Fra di essi, a titolo esemplificativo, vanno menzionati il dovere di:

• tenuta della contabilità sociale ai sensi dell’art. 2214, co. 2, c.c. e dei libri obbligatori ex lege elencati (art. 2421 c.c.);
• osservanza della normativa tributaria, previdenziale, fiscale e penale;
• redigere (e depositare) i bilanci sociali nei modi e nei termini di legge, nel rispetto dei principi di chiarezza, veridicità e correttezza (c.d. intellegibilità).

7.2.4 Ulteriori doveri a carico degli amministratori

7.2.4.1 I doveri di dare notizia di interessi in una determinata operazione

Gli amministratori sono tenuti a dare notizia, in maniera circostanziata e precisa, agli altri amministratori e al Collegio Sindacale, del proprio interesse in una determinata operazione, precisando natura, termine, origine e portata (art. 2391 c.c.). Spetta agli altri amministratori valutare il da farsi. In quest’ottica, in presenza di uno o più amministratori interessati, gli altri amministratori dovranno valutare se sussiste «conflitto di interessi», ricorrente quando l’amministratore persegue una finalità contrapposta e inconciliabile con quella della società rappresentata, di guisa che all’utilità conseguita o conseguibile dall’amministratore, per sé medesimo o per conto del terzo, segua, o possa seguire, il danno della società rappresentata.

In presenza di tale conflitto, la deliberazione deve essere adeguatamente motivata, con indicazione delle ragioni dell’operazione e del vantaggio conseguente per la società, ovvero delle giustificazioni imprenditoriali e strategiche sottese e dell’economicità della stessa.

Poiché non vi è un obbligo di astensione in consiglio, la posizione dell’amministratore interessato che, una volta adempiuto l’obbligo di informazione, abbia concorso (sia pure con il proprio voto determinante) ad approvare una deliberazione, non sarebbe – invero – diversa da quella degli altri amministratori.

L’amministratore delegato che abbia interesse in una certa operazione deve, invece, astenersi dal compiere detta operazione. Al riguardo, tale obbligo non viene assolto solo astenendosi dal concludere la stessa, ma anche astenendosi dal compiere atti che possano compromettere la serenità del processo deliberativo a monte, come per esempio non partecipando a riunioni riguardanti l’operazione in questione, le quali siano prodromiche a essa, allo scopo di influenzarne lo svolgimento e l’esito con la propria presenza interessata.

L’amministratore unico, infine, deve invece dare notizia di un proprio interesse alla prima assemblea utile.

7.2.4.2 Segue. Dovere di non agire in concorrenza con la società

Grava, inoltre, sugli amministratori il dovere di non assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, né, ancora, essere amministratori o direttori generali in società concorrenti. Ove, tuttavia, l’assemblea lo consenta, gli amministratori potranno operare in concorrenza con la società (art. 2390 c.c.).

7.2.4.3 Doveri al verificarsi di una causa di scioglimento e, in particolare, per perdita del capitale sociale

Al verificarsi di una causa di scioglimento gli amministratori sono, inoltre, tenuti ad accertare «senza indugio» tale situazione e limitare la gestione dell’impresa ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Fra le cause di scioglimento è compresa la perdita del capitale sociale (art. 2484, co. 1 n. 4 c.c.).

In tal caso, salvi gli obblighi laddove la perdita superi di un terzo il capitale sociale (art. 2446 c.c.), in presenza di una perdita superiore al minimo legale del capitale sociale, gli amministratori devono convocare senza indugio l’assemblea per deliberare sulla copertura delle perdite, mediante riduzione dello stesso, e sul contemporaneo aumento del medesimo oppure sulla trasformazione della società. In caso contrario, gli amministratori sono tenuti a iscrivere nel registro delle imprese una dichiarazione con cui accertano il verificarsi della causa di scioglimentoe convocare l’assemblea per la nomina dei liquidatori (c.d. principio «ricapitalizza o liquida»).

Fino all’iscrizione della nomina dei liquidatori nel registro delle imprese e alla consegna ai medesimi di quanto previsto dall’art. 2487-bis c.c., essi conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.

7.2.5 Doveri degli amministratori in presenza di situazioni di (probabilità di) crisi e insolvenza

7.2.5.1 Doveri generali. Buona fede e correttezza; informazione

Gli amministratori di società che si trovino a dover gestire situazioni di (probabilità di) crisi e insolvenza sono tenuti a una serie di obblighi. In particolare, essi sono destinatari, come pure le altre parti coinvolte in queste situazioni, di un dovere di buona fede e correttezza (art. 4, co. 1 CCI) riferito non soltanto alla composizione negoziata, ma anche alle trattative e ai procedimenti per l’accesso agli strumenti di composizione della crisi e dell’insolvenza.

A tale dovere si aggiunge quello di illustrare la propria situazione in modo completo, veritiero e trasparente, fornendo tutte le informazioni necessarie e appropriate rispetto alle trattative avviate, anche nella composizione negoziata, e allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza prescelto (art. 4, co. 2, lett. a) CCI).

7.2.5.2 Doveri in caso di probabilità di crisi o di insolvenza

Quando l’impresa si trovi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza e risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa, gli amministratori possono chiedere di nominare un esperto alla camera di commercio competente e di aprire il percorso della composizione negoziata. Durante il medesimo, essi sono tenuti ad assumere tempestivamente le iniziative idonee all’individuazione delle soluzioni per il superamento delle ricordate condizioni (art. 4, lett. b) CCI); gestire il patrimonio o l’impresa in tale procedimento nell’interesse prioritario dei creditori (art. 4, lett. c) CCI) e, quindi, senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori (art. 16, co. 4 CCI); nonché la sostenibilità economico-finanziaria dell’attività. Quando, nel corso della composizione negoziata, risulta che l’imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, gli amministratori sono tenuti a gestire l’impresa nel prevalente interesse dei creditori sociali (art. 21 CCI).

7.2.5.3 Doveri in caso di situazione di crisi o di insolvenza reversibile

In caso di crisi di impresa e di perdita (o di rischio di perdita) della continuità, gli amministratori sono tenuti a orientare la gestione «in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività»; ad attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei creditori (artt. 3 e 4 CCI). Nelle more, gli amministratori sono tenuti a gestire il patrimonio o l’impresa nell’interesse prioritario dei creditori (art. 4, co. 2, lett. c) CCI), che prevale rispetto a quello lucrativo dei soci alla continuazione dell’attività nell’ottica di valorizzazione dell’investimento operato e degli altri stakeholder. In particolare, essi saranno tenuti ad adottare una gestione conservativa senza programmare nuovi investimenti ovvero adottare linee di azione incompatibili con la futura prevedibile programmazione strategica.

7.2.5.4 Doveri in caso di situazione di insolvenza irreversibile

In presenza di una situazione di insolvenza irreversibile, infine, gli amministratori sono tenuti a valutare l’accesso a uno strumento di gestione dell’insolvenza ovvero a una procedura di liquidazione giudiziale, avendo riguardo all’interesse prioritario dei creditori (art. 4, co. 2, lett. c) CCI), sia pure in un’ottica liquidatoria. Tale dovere impone una scelta tempestiva ed è gravato, in caso di sua inosservanza, oltre che da responsabilità di carattere civilistico per i danni conseguenti, anche da sanzioni penali.

7.2.5.5 Segue. Gli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa

Un ruolo particolare in relazione al dovere di informazione e di prevenzione della crisi che grava sugli amministratori e rileva ai fini della eventuale loro responsabilità è rivestito dalla istituzione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili indicati al paragrafo 7.2.2 che precede. In particolare, come sarà maggiormente approfondito nel Capitolo 19, l’art. 3, co. 3 CCI dispone, con riguardo alle società, che, al fine di prevedere tempestivamente l’emersione della crisi d’impresa, detti assetti devono consentire di:
a) rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore;
b) verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi e rilevare i segnali per la previsione tempestiva della crisi;
c) ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all’art. 13, co. 2 CCI.

Gli amministratori, a tal fine, sono tenuti a comprendere se la criticità risultante da tali segnali sia meramente provvisoria (e sia pertanto destinata a risolversi tramite l’ordinaria prosecuzione dell’attività), oppure se, al contrario, essa sia suscettibile di ulteriori sviluppi negativi e assumere le iniziative sopra ricordate solo in quest’ultimo caso.

7.2.6 Segue. Diligenza e business judgment rule. Limiti

Nell’adempimento dei doveri imposti dalla legge e dallo statuto gli amministratori devono usare la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze (art. 2392 e 2476 c.c.). La valutazione della diligenza nell’adempimento del proprio mandato non può investire, nel merito, le scelte di gestione (la c.d. business judgment rule), atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, ma non come fonte di responsabilità contrattuale verso la società. L’insindacabilità nel merito delle scelte di gestione degli amministratori trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante, secondo i parametri della diligenza del mandatario, alla luce dell’art. 2392 c.c., e tenendo conto dell’eventuale mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

7.2.7 I destinatari dei doveri

Spetta al Presidente del Consiglio di Amministrazione assicurare che vengano canalizzati al consiglio i flussi informativi adeguati ad assumere le decisioni di competenza, ai sensi dell’art. 2381 c.c. Grava su tutti i consiglieri di amministrazione, ivi compresi quelli non esecutivi o privi di delega, il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, come pure tutti gli altri doveri sopra ricordati. Tutti gli amministratori, infatti, devono svolgere i compiti loro affidati dalla legge con particolare diligenza e, quindi, anche in presenza di eventuali organi delegati, ciascun membro del consiglio deve valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo e contabile, nonché il generale andamento della gestione della società, e ha l’obbligo, in ipotesi di conoscenza o conoscibilità di irregolarità, di assumere ogni opportuna iniziativa per assicurare che la società si uniformi a un comportamento diligente, corretto e trasparente. Grava, infine, sugli organi delegati l’obbligo di: a) curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa; e b) riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.

7.3 La responsabilità degli amministratori

7.3.1 Nei confronti della società ex artt. 2392 e 2476 c.c.

Ai sensi degli artt. 2392 e 2476 c.c., gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per i danni derivanti dall’inosservanza dei propri doveri, a meno che si tratti di attribuzioni specificamente affidate al comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite a uno o più amministratori. In ogni caso gli amministratori sono solidalmente responsabili qualora, nel caso in cui siano a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non agiscano per quanto nelle proprie possibilità al fine di impedire il compimento di tali fatti, o per attenuare ed eliminare, se possibile, le relative conseguenze dannose.
La circostanza che l’amministratore sia rimasto di fatto estraneo alla gestione della società, avendo consentito ad altri di ingerirsi nella conduzione dell’impresa sociale o essendosi limitato a eseguire decisioni prese in altra sede, non è sufficiente a escludere la sua responsabilità, stante l’inosservanza dei doveri posti a suo carico dalla legge e dall’atto costitutivo. È invece esente da responsabilità l’amministratore che, essendo immune da colpa, faccia annotare tempestivamente nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio il suo dissenso con riferimento agli atti o alle omissioni pregiudizievoli, dandone immediata notizia per iscritto al Presidente del Collegio Sindacale.
L’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. può essere promossa dalla società, previa delibera dell’assemblea dei soci. In caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale, l’azione può essere promossa dal curatore (art. 255 CCI); mentre, in caso di liquidazione coatta amministrativa, dal commissario liquidatore (art. 307 CCI).

7.3.2 Segue. Per la violazione delle norme sugli interessi degli amministratori

La violazione dell’obbligo di informazione del proprio interesse, di cui all’art. 2391 c.c., comporta la responsabilità dell’amministratore interessato per i danni dolosamente o colposamente arrecati alla società con la sua azione e/o omissione [38]. In relazione all’operazione compiuta in conflitto d’interessi, potranno altresì rispondere gli altri amministratori che abbiano approvato la delibera in esecuzione della quale sia stata compiuta l’operazione stessa, purché sussistano, ovviamente, i presupposti di cui all’art. 2392 c.c. di cui sopra (per esempio la violazione dell’obbligo di agire in modo informato).

7.3.3 Nei confronti dei creditori sociali

Gli amministratori sono tenuti a tutelare la garanzia patrimoniale del ceto creditorio. Per tale motivo, l’art. 2394 c.c., applicabile tanto alle società per azioni quanto alle società a responsabilità limitata, statuisce che gli amministratori rispondono verso i creditori della società per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’esercizio di tale azione presuppone che l’amministratore, con la propria condotta commissiva od omissiva, abbia compiuto o omesso atti che hanno renduto il patrimonio sociale insufficiente, violando una o più regole di comportamento cui egli è tenuto nei confronti dei terzi.
L’insufficienza patrimoniale che l’azione ex art. 2394 c.c. presuppone va peraltro intesa come sbilanciamento negativo dell’impresa derivante da un’eccedenza delle passività sulle attività sociali. Di talché, essa non coincide necessariamente con lo stato di insolvenza, che può anche dipendere da una mera illiquidità.
L’azione ex art. 2394 c.c. può essere proposta dai singoli creditori sociali nei confronti di amministratori di società per azioni, ma anche di società a responsabilità limitata (art. 2476, co. 6, c.c., come modificato dall’art. 378 del Codice della Crisi e dell’Insolvenza).
In caso di liquidazione giudiziale, l’azione può essere promossa dal curatore (art. 255 CCI); in caso di concordato preventivo in caso di cessione dei beni, dal liquidatore sociale, come pure da ciascun creditore sociale (art. 115 CCI); in caso di liquidazione coatta amministrativa, dal commissario liquidatore (art. 307 CCI).

7.3.4 Per illegittima prosecuzione dell’attività dopo il verificarsi di una causa di scioglimento

Si è visto supra che, ai sensi degli artt. 2485 e 2486 c.c., gli amministratori hanno l’obbligo di accertare senza indugio il verificarsi di una causa di scioglimento della società e che, in questa situazione, conservano il potere di gestire la società fino al momento della consegna dell’azienda al liquidatore, ma ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Gli amministratori sono pertanto personalmente e solidalmente responsabili per i danni derivanti dagli atti e dalle omissioni compiute in violazione del suddetto principio di conservazione dell’integrità patrimoniale.

7.3.5 Per ritardato ovvero omesso accesso a uno strumento di risoluzione della crisi o dell’insolvenza ovvero a una procedura di insolvenza

Da ultimo, deve essere considerata sussistente una responsabilità civile (oltre che penale) in capo all’amministratore che, potendo accedere a uno strumento di risoluzione della crisi o dell’insolvenza, non si attivi, anche in presenza di sollecitazioni in questo senso dall’organo di controllo, dai creditori o dai rappresentanti dei lavoratori.
Parimenti responsabili saranno gli amministratori che, per ritardare l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale, abbiano compiuto operazioni gravemente imprudenti; ovvero si siano astenuti dal chiedere l’apertura della medesima a carico di una società, se ciò abbia comportato un aggravamento del dissesto. E ciò anche laddove abbiano promosso tentativi infruttuosi di dar vita a soluzioni alternative di risoluzione della crisi, quando ne difettavano manifestamente i presupposti e tali tentativi abbiano peggiorato le condizioni patrimoniali della società.

7.4 La responsabilità del collegio sindacale

7.4.1 L’art. 2407 c.c.

L’art. 2407, co. 1, c.c. impone ai sindaci di adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico. In particolare, i sindaci rispondono in via esclusiva della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio (art. 2407, co. 1, c.c.); e in via concorrente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica (art. 2407, co. 2, c.c.).
La responsabilità dei sindaci nasce dall’inadempimento di doveri inerenti alla loro carica ed è fondata nell’omissione di controllo o nell’inerzia rispetto a un obbligo di consulenza o di amministrazione, che siano fonte di danno.

7.5 L’esercizio delle azioni di responsabilità

7.5.1 Considerazioni generali. Le azioni esperibili

All’azione di responsabilità contro gli amministratori si applicano le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395 c.c. Tali disposizioni si applicano, altresì, in quanto compatibili, all’azione di responsabilità contro i sindaci (art. 2407, co. 3 c.c.).

L’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione dei doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo. Per le fattispecie degli artt. 2393 e 2407 c.c., laddove la responsabilità si pone verso la società, rileva l’inadempimento degli amministratori e dei sindaci ai doveri della carica.

L’azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c., invece, ha natura extracontrattuale e presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale. Nelle azioni proposte ai sensi degli artt. 2394 e 2407 c.c. a tutela dei creditori, l’inadempimento dei doveri della carica costituisce elemento della fattispecie, con il quale concorre poi l’ulteriore requisito dell’insufficienza patrimoniale, cagionata dall’inosservanza degli obblighi relativi al patrimonio sociale o dall’omessa vigilanza sull’altrui operato.

A tutela dei creditori si lamenta, infatti, un danno diretto, per responsabilità e non per debito, causato dalla condotta dell’amministratore che ha vulnerato il patrimonio della società sino a renderlo non capiente a soddisfarli, cui abbia concorso la condotta imputabile ai sindaci.

7.5.2 I legittimati attivi

L’azione di responsabilità è promossa dalla società, previa delibera dell’assemblea dei soci ovvero, nelle c.d. società chiuse, ai sensi dell’art. 2393-bis c.c., da una minoranza qualificata di soci rappresentante almeno il 20% del capitale sociale o quella diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore a un terzo dell’intero capitale.

In caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario (art. 2394-bis c.c. e 255 CCI). A seguito dell’omologa di un concordato preventivo fondato su un piano liquidatorio, l’esercizio dell’azione di responsabilità spetta al liquidatore (art. 115 CCI).

7.5.3 La condotta

7.5.3.1 Degli amministratori

Il giudice adito in responsabilità deve accertare la condotta inadempiente tenuta dagli amministratori e le norme in contrasto con la condotta assunta. Ne deriva che, ai fini di un’azione di responsabilità, all’attore è richiesta non la generica denuncia di un fenomeno di mala gestio, bensì l’indicazione di ben individuati comportamenti illegittimi, attivi o omissivi, imputati agli amministratori della società.

7.5.3.2 Dei sindaci

Nella valutazione della condotta del collegio sindacale e della sua eventuale responsabilità ai sensi dell’art. 2407, co. 1, c.c. il giudice dovrà accertare la condotta tenuta dai sindaci; mentre, nella valutazione ai sensi dell’art. 2407, co. 2, c.c., il giudice dovrà accertare la responsabilità degli amministratori per mala gestio, anche in via incidentale, e, quindi, se il collegio abbia provveduto alla segnalazione all’assemblea delle irregolarità di gestione riscontrate; denunziato i fatti al P.M., ove ne fossero ricorsi gli estremi, per consentire all’ufficio di provvedere ai sensi dell’art. 2409 c.c.; promossa, con la maggioranza di due terzi dei suoi componenti, l’azione di responsabilità sociale contro gli amministratori (art. 2393, co. 3, c.c.).

Il ricorso a siffatti rimedi, o anche solo la minaccia di farlo per l’ipotesi di mancato ravvedimento operoso degli amministratori, potrebbe, infatti, essere idoneo ad evitare (o, quanto meno, a ridurre) le conseguenze dannose della condotta gestoria.

7.5.4 Rilevanza del nesso di causalità

Chi agisca per accertare la responsabilità degli amministratori dovrà allegare e provare, oltre alla condotta, l’esistenza di un danno (per la società o per i creditori) nonché il nesso causale diretto tra i suddetti elementi, ovvero che il danno rilevato deve essere stato cagionato in maniera immediata e diretta dalla specifica condotta imputata all’amministratore e al collegio sindacale, sulla base di un giudizio ex ante.

Il soggetto che agisce nei confronti di ex amministratori o sindaci è, pertanto, tenuto a individuare e dimostrare:
1) l’effettuazione di ogni singola condotta inadempiente o illecita degli ex organi sociali, se del caso estrinsecantesi in una determinata operazione dannosa per la società e/o i creditori sociali;
2) in caso di condotta attiva (e non omissiva), l’effettuazione delle specifiche operazioni compiute;
3) per ciascuna di tali condotte od operazioni, le conseguenze negative sul piano del depauperamento del patrimonio sociale che ne sono derivate, in via diretta e immediata, al netto dei ricavi.

Analogamente, chi agisca per accertare la responsabilità dei sindaci dovrà allegare e provare che, fra la condotta omissiva del collegio sindacale e l’evento dannoso, sussista e sia accertato che il danno non si sarebbe verificato se il controllo dei sindaci fosse stato diligente, sulla base di una valutazione di probabilità tale da avvicinarsi il più possibile alla certezza, mediante l’utilizzazione di tutti gli elementi acquisiti, la valutazione delle circostanze di fatto e l’applicazione di criteri di ordine logico.

7.5.5 Rilevanza dell’elemento soggettivo

Altro elemento rilevante su cui focalizzare l’attenzione è l’elemento soggettivo in capo all’amministratore convenuto.

Come noto, nelle azioni di natura contrattuale, l’art. 1218 c.c. pone in capo al convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità dell’inadempimento. Nelle azioni di natura extracontrattuale, invece, l’attore è tenuto a provare la sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’amministratore convenuto.

Con riguardo alla fattispecie, mentre è pacifico che l’azione ex art. 2393 c.c. (azione sociale di responsabilità) ha natura contrattuale, è discusso, invece, se abbiano natura extracontrattuale le azioni ex art. 2394 (responsabilità verso i creditori sociali) e 2486 c.c. (responsabilità per prosecuzione dell’attività dopo lo scioglimento della società). Peraltro, l’interpretazione oramai prevalente della giurisprudenza valuta che tali azioni abbiano natura extracontrattuale.

Alla luce di quanto precede, spetta all’attore dimostrare, nella condotta dei convenuti, amministratori o sindaci, l’esistenza della colpa ovvero del dolo, secondo i criteri abitualmente utilizzati nelle azioni extracontrattuali di cui all’art. 2043 c.c. In particolare, l’attore dovrà dimostrare, se del caso in forza di presunzioni, la sussistenza in capo al convenuto della consapevolezza, quantomeno in termini colposi, circa la presenza degli elementi costitutivi della sua responsabilità e, cioè: la natura illecita della sua condotta, il danno da essa arrecato ai creditori sociali, il nesso causale tra la prima e il secondo e l’insufficienza patrimoniale della società.

Al fine dell’affermazione della responsabilità dei sindaci in solido con gli amministratori, la colpa (intesa come apporto causale) di ciascun partecipe rileva unicamente nei rapporti interni per l’eventuale regresso. In particolare, il diverso rilievo causale di quanti (sindaci e amministratori) abbiano concorso alla causazione del danno, inteso come insufficienza patrimoniale della società, assume rilievo nei soli rapporti interni tra coobbligati (ai fini dell’eventuale esercizio dell’azione di regresso) e non anche nei rapporti esterni che legano gli autori dell’illecito al danneggiato.

7.6 Il danno e la sua quantificazione

7.6.1 Il danno derivante dal compimento di atti illegittimi

Il pregiudizio derivante da specifici atti illegittimi per il quale gli amministratori e i sindaci possono essere chiamati a rispondere nei confronti della società non deve essere confuso con il complessivo risultato negativo della gestione della società.

Il conseguimento di uno sbilancio patrimoniale può infatti presentare molteplici cause, che possono risultare non riconducibili ad atti illegittimi degli amministratori, ma semplicemente alla gestione complessiva e alle scelte discrezionali in cui l’attività gestoria si traduce, elementi questi che non possono essere sottoposti a un vaglio di legittimità in sede di giudizio.

A titolo esemplificativo, rappresentano atti pregiudizievoli:
– gli atti distrattivi compiuti sul patrimonio aziendale, a cui può essere associato univocamente un danno pari alla conseguente diminuzione patrimoniale;
– le operazioni non inerenti all’oggetto sociale, da cui deriva un pregiudizio economico che corrisponde al valore delle risorse impiegate o dissipate per porre in essere le operazioni stesse;
– l’omesso pagamento per negligenza di oneri fiscali e contributivi, da cui deriva un danno pari alle sanzioni e agli interessi sorti a carico della società.

Deve pertanto sussistere una connessione tra quanto sottratto alla massa attiva e il danno precisamente causato da questa sottrazione a svantaggio dei creditori sociali.

La giurisprudenza consolidata e la dottrina prevalente affermano che nella fattispecie distrattiva assume rilievo il danno patito dalla massa dei creditori considerato come un unicum, e non dal singolo creditore, atteso che il patrimonio aziendale è posto dall’ordinamento a garanzia della massa e non dei creditori individuali.

Il computo del danno è generalmente commisurato all’entità dell’attivo, ovvero al valore dei beni sottratti all’esecuzione concorsuale, e non del passivo, in quanto risulterebbe incongruente giudicare la condotta del debitore quantificando il danno in base all’entità non di quanto sottratto al soddisfacimento dei creditori, bensì in funzione di quanto doveva esser loro dato.

Tale conclusione non è però sempre univoca: laddove, in presenza di distrazioni non minime, l’attivo patrimoniale residuo risulti comunque abbondante in rapporto alla massa dei creditori, l’entità della distrazione può risultare tenue non tanto in sé, quanto piuttosto rispetto ai creditori. Ulteriore complessità nella misurazione del valore della distrazione si ha nel caso in cui si debbano considerare elementi dell’attivo che richiedono stime.

Anche atti quali l’alterazione delle scritture contabili e la falsificazione del bilancio non possono costituire, in sé, fonti di un diritto al risarcimento, poiché è necessario dimostrare che tali condotte abbiano provocato un effettivo danno alla società e che un corretto adempimento degli obblighi contabili avrebbe evitato la produzione di un simile danno.

In tal senso, l’irregolarità contabile connessa all’occultamento di perdite può essere invocata nell’ambito dell’accertamento di uno stato di scioglimento della società sufficiente a qualificare come illecita l’attività gestionale svolta successivamente, la quale potrebbe aver prodotto un aggravio delle perdite e dello stato di crisi.

Il pregiudizio per il quale gli amministratori possono essere chiamati a rispondere nei confronti dei creditori è pari all’equivalente del credito insoddisfatto fatto valere dai creditori attori a causa dell’insufficienza patrimoniale causata dall’illegittima condotta degli amministratori.

7.6.2 La quantificazione del danno risarcibile conseguente alla violazione delle norme relative agli atti compiuti in situazione di conflitto di interesse dagli amministratori

I danni derivanti dalla violazione delle norme relative agli interessi degli amministratori consistono, in particolare, sia nel danno emergente sia nel lucro cessante, derivanti e/o associati all’operazione compiuta in conflitto di interessi (tra cui vanno ricomprese le operazioni concluse senza adeguato corrispettivo, nelle quali l’amministratore era personalmente interessato, per conto proprio o altrui).

Il conflitto di interessi non produttivo di danno si risolve in una mera situazione potenzialmente lesiva che, sul piano civilistico, non determina l’insorgenza di alcun obbligo risarcitorio, potendo tutt’al più assumere autonomo rilievo sul piano deontologico (ove l’amministratore sia, per esempio, un professionista intellettuale tenuto al rispetto di principi di deontologia).

7.6.3 La quantificazione del danno risarcibile conseguente alla illegittima prosecuzione dell’attività

7.6.3.1 Considerazioni generali

In caso di prosecuzione dell’attività successivamente alla perdita del capitale sociale, il danno va valutato, pur nell’ambito di un’attività dinamica e complessa, nelle specifiche conseguenze pregiudizievoli derivanti da singole operazioni illegittime imputabili agli organi sociali.

In particolare:
a) l’amministratore che abbia proseguito l’attività caratteristica dopo il verificarsi della causa di scioglimento (e i sindaci che non abbiano impedito la prosecuzione) risponderà soltanto delle conseguenze pregiudizievoli delle nuove operazioni orientate al proseguimento dell’attività tipica, con conseguente assunzione di nuovo rischio d’impresa, non potendo, per contro, legittimare conseguenze risarcitorie le nuove operazioni orientate alla conservazione del valore del patrimonio sociale o al realizzo dello stesso in un’ottica liquidatoria, anche se incidenti sulla consistenza patrimoniale della società;

b) in ogni caso, il mero compimento di nuove operazioni non liquidatorie, per quanto vietate, non determinerà di per sé un danno al patrimonio sociale, posto che ben potrebbero darsi ipotesi di nuove operazioni con assunzione di rischio che non si traducono in un danno al patrimonio sociale.

Come si approfondirà nei paragrafi che seguono

La giurisprudenza e la dottrina hanno elaborato, nel corso del tempo, diversi criteri per determinare e liquidare il pregiudizio cagionato dall’illegittima prosecuzione dell’attività, e il Codice della Crisi e dell’Insolvenza li ha, nei fatti, sintetizzati e riconosciuti formalmente.

7.6.3.2 L’art. 2486 c.c. come novellato dall’art. 378 CCI

L’art. 378 CCI ha novellato l’art. 2486 c.c., integrandolo con riferimento al tema della determinazione del danno. La norma introduce un criterio di liquidazione dei danni derivanti dall’inosservanza, da parte degli amministratori, dell’obbligo di gestire la società al solo fine di preservare integrità e valore del patrimonio successivamente al verificarsi di una causa di scioglimento.
Secondo tale norma, «Quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell’irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura.»

Sebbene l’ambito di applicazione appaia prevalentemente quello della liquidazione giudiziale, la norma è applicabile anche ai casi di azioni promosse da liquidatori societari o da creditori sociali di società in bonis, il cui patrimonio risulti comunque insufficiente a far fronte alle obbligazioni.

Facendo riferimento anche al documento SIDREA «Le parole della crisi. La lettura degli aziendalisti italiani», si individuano tre approcci al calcolo del danno:

1. Approccio integrale (metodo dei netti patrimoniali o della perdita differenziale): determina il danno come differenza tra il patrimonio netto alla data della causa di scioglimento e il patrimonio netto alla data di apertura della procedura concorsuale, o di cessazione dell’amministratore.
2. Approccio semplificato (deficit fallimentare): identifica il danno con la differenza tra attivo e passivo accertati in procedura concorsuale, da adottare solo quando manchino dati contabili affidabili e completi per applicare l’approccio integrale.
3. Approccio parziale: contesta agli amministratori gli effetti economici negativi derivanti da singole operazioni (o gruppi di operazioni) poste in essere durante la gestione.

La scelta dell’approccio e del modello spetta a chi intraprende l’azione di responsabilità, anche per ragioni di economia processuale.

7.6.3.3 Il metodo dei «netti patrimoniali» o della «perdita differenziale»

Il metodo dei netti patrimoniali (o della perdita differenziale) è indicato quando l’attività d’impresa sia proseguita per un periodo considerevole, con conseguente difficoltà di ricostruire ex post le singole operazioni non conservative e di collegare a esse un danno al netto dell’eventuale ricavo. Il criterio è presuntivo e va applicato con logica e ragionevolezza, tenendo presente che la prosecuzione, pur non conservativa, può anche non aver cagionato danno.

Il danno si determina confrontando, con criteri omogenei, i netti patrimoniali nei diversi momenti dell’evoluzione dell’attività vietata, apportando aggiustamenti per depurare la differenza dalle componenti che non possono ragionevolmente rilevare ai fini del danno.

Coerentemente con l’impostazione, si riconducono alla responsabilità degli amministratori i risultati economici negativi dell’illecita prosecuzione, ma si considerano anche gli eventuali effetti positivi (utili prodotti e incrementi delle dotazioni patrimoniali) generati dopo il verificarsi della causa di scioglimento.

Passaggi operativi essenziali:

• Individuazione della data della perdita del capitale sociale, per stimare il patrimonio netto “iniziale”. Ciò richiede di identificare il documento contabile rilevante e di rettificare l’attivo da poste legate alla continuità aziendale (avviamento, immateriali, ammortamenti) quando non più giustificate.
• Omogeneità delle rettifiche: le rettifiche operate sul bilancio “iniziale” vanno replicate sui bilanci successivi posti a confronto, per rendere comparabili le situazioni.
• Valori correnti/di realizzo: all’insorgere dell’insufficienza patrimoniale è spesso necessario riferirsi ai valori correnti o di realizzo (ottica liquidatoria) delle attività, non ai soli valori contabili.
• Detrazione dei costi “normali” di liquidazione: vanno detratti, secondo un criterio di normalità, i costi che sarebbero comunque stati sostenuti in caso di pronta messa in liquidazione (ad es. parte del personale, professionisti necessari, canoni, adempimenti).
• Perimetro delle operazioni consentite: l’art. 2486 c.c. vieta le “nuove operazioni” che introducono nuovi rischi o vincoli; sono invece consentite le attività conservative (esecuzione contratti in corso, contenziosi, adempimenti societari e fiscali, interventi urgenti di salvaguardia dei beni).

Il metodo non richiede la ricostruzione analitica di tutti i costi e flussi negativi dell’attività non consentita: è sufficiente dedurre che, successivamente alla riduzione del patrimonio netto, siano stati realizzati atti gestori estranei

Conclusione sul metodo dei «netti patrimoniali»

L’approccio risulta, da un lato, sintetico, in quanto considera la differenza tra due sole grandezze patrimoniali individuate all’inizio e alla fine del periodo di illegittima continuazione dell’attività; dall’altro lato indiretto, poiché non richiede l’individuazione di singoli atti od operazioni illegittimi, né del saldo tra ricavi e costi dei singoli esercizi, né dei flussi positivi e negativi generati dalla illegittima continuazione dell’attività.

Il calcolo del danno potrà quindi essere effettuato detraendo dalla differenza tra patrimoni netti di inizio e fine periodo la somma algebrica dei costi e dei ricavi che avrebbero caratterizzato una lecita attività di liquidazione volontaria (cosiddetti oneri inerziali).

A completamento del quadro si pone la necessità di addivenire a una quanto più corretta e affidabile determinazione del valore del patrimonio netto «finale» alla data di apertura della procedura o di cessazione della carica degli amministratori. Anche in questo caso i criteri a cui fare riferimento sono quelli liquidatori, che porteranno a eventuali rettifiche di valore alle poste patrimoniali attive e passive.

Il valore del patrimonio netto finale varia a seconda della fattispecie:
– se la cessazione dalla carica coincide con l’apertura della procedura concorsuale, il patrimonio netto finale corrisponde a quello determinato all’apertura della procedura;
– se l’amministratore viene sostituito da un liquidatore sociale, il patrimonio netto finale può essere quello del rendiconto finale degli amministratori o, in alternativa, del bilancio iniziale del liquidatore;
– se la società ha continuato ad operare dopo la causa di scioglimento e l’amministratore è cessato in un momento successivo, egli non può essere ritenuto responsabile di danni successivi alla cessazione.

Quando si sono succeduti più amministratori, occorre stabilire il deficit imputabile al periodo in cui ciascuno è stato in carica. Applicando il metodo dei netti patrimoniali, il danno è pari alla differenza tra i patrimoni netti rettificati alla data di perdita del capitale sociale e alla data di apertura della procedura concorsuale o della cessazione dell’amministratore.

7.6.3.4 Il metodo equitativo del c.d. deficit fallimentare

Il metodo del deficit fallimentare assume, a seguito dell’introduzione dell’art. 378 CCI, la funzione di criterio residuale di determinazione del danno. In base a tale criterio, il danno è pari al differenziale tra l’attivo (valori realizzabili tramite liquidazione) e il passivo (definito dallo stato passivo della procedura concorsuale).

Si tratta di un parametro approssimativo, sia perché le passività potrebbero non coincidere con la somma delle domande di ammissione dei creditori, sia perché l’attivo risente della svalutazione di beni dovuta alla procedura concorsuale. Inoltre, nelle passività possono essere ricomprese situazioni debitorie non imputabili, anteriori alla perdita del capitale.

Questo metodo si configura come una forma di sanzione verso gli amministratori delle società sottoposte a procedure concorsuali, poiché conduce spesso a una quantificazione del danno superiore a quella del metodo dei netti patrimoniali, anche senza dati contabili completi o affidabili. È quindi meno conveniente per l’amministratore, ma più favorevole per il curatore della procedura o per il creditore che attivi l’azione.

La scelta di questo metodo è giustificata solo in assenza o inattendibilità della contabilità e dei bilanci della società, che rendono impossibile applicare il metodo dei netti patrimoniali. Resta comunque aperta per l’amministratore la possibilità di fornire prova contraria.

7.6.4 La richiesta e liquidazione di una provvisionale

Chi agisce nei confronti di amministratori e sindaci può chiedere l’emissione di una sentenza di condanna risarcitoria generica ex art. 278 c.p.c. A tal fine è necessaria e sufficiente l’esistenza dell’illecito (ossia l’illegittimità delle condotte rimproverate agli ex componenti degli organi amministrativi e di controllo convenuti) e la sua portata dannosa, sommariamente accertate secondo valutazione probabilistica.

La quantificazione della provvisionale richiede invece una valutazione positiva del giudice di merito circa il raggiungimento della prova piena su quella certa quantità di danno che ne costituisce l’oggetto.

di Patrizia Riva, Giorgio Corno