Armonizzazione europea delle azioni revocatorie

A . Premessa

1 . Le azioni revocatorie nelle procedure fondate sull’insolvenza del debitore e la loro funzione

Il presente contributo [1] riguarda la disciplina delle avoidance actions promosse nell’ambito di procedure fondate sull’insolvenza del debitore contenuta nella proposta di direttiva della Commissione europea del 7 dicembre 2022, relativa all’armonizzazione di certi aspetti della normativa in materia di insolvenza [2].

Le azioni in esame sono volte a dichiarare nulli, annullabili o inopponibili determinati atti compiuti prima dell’apertura delle ricordate procedure, validi in base al diritto civile generale ma impugnabili a causa dell’insolvenza del debitore. Tali atti, di norma definiti come atti pregiudizievoli per la massa dei creditori, sono classificati, in diversi ordinamenti [3], come: “preferences”; “transactions at an undervalue”, e “transactions intentionally disadvantaging creditors” (actio pauliana) [4].

Tali azioni mirano a proteggere la massa dei creditori da un’ingiusta riduzione del valore del patrimonio del debitore insolvente, in conseguenza di vantaggi che il debitore concede a una parte prima dell’apertura di tali procedure [5]; nonché ad evitare il possibile pregiudizio derivante dalla perdita di beni essenziali necessari per la continuità dell’impresa e il mantenimento del suo valore [6]. E ciò al fine dell’osservanza di principi cardine del diritto della crisi e dell’insolvenza [7], quale quello di parità di trattamento dei creditori (c.d. pari passu o par condicio); del miglior realizzo possibile dei beni del debitore; della fiducia e della certezza del diritto. L’osservanza di tali finalità e principi va, tuttavia, bilanciata con l’esigenza di evitare costi volti ad assicurare i rischi conseguenti ovvero una riduzione delle contrattazioni, laddove i costi per assicurare tali rischi siano eccessivi ovvero i rischi non siano assicurabili [8]. E ciò al fine di rispettare il principio della protezione della fiducia, nonché il principio di efficienza, di prevedibilità, come pure quelli di protezione sociale e proporzionalità [9].

Il possibile diverso bilanciamento fra le esigenze e i principi sopra ricordati e la volontà di mettere in sicurezza le contrattazioni porta alla differente disciplina delle azioni revocatorie presente negli Stati.

2 . Le divergenze della disciplina degli Stati membri dell’Unione europea e gli effetti pregiudizievoli per il funzionamento del mercato unico

La disciplina delle azioni revocatorie nei singoli Stati, anche all’interno dell’Unione europea, presenta numerose convergenze ma, anche, significative divergenze, con particolare riguardo ai presupposti (tipi di atti revocabili); alle condizioni per il loro esercizio; alla durata e al calcolo del periodo sospetto; nonché alle conseguenze del suo esercizio.

Le divergenze nella disciplina degli Stati membri dell’Unione europea [10] sono idonee, in termini generali, a limitare il libero movimento dei capitali, la competitività e, in generale, la stabilità economica, incidendo negativamente sul funzionamento del Mercato unico. In particolare, possono limitare i tassi di recupero dei creditori e, quindi, rendere gli investitori, le società e gli imprenditori meno disponibili a investire o a fare affari al di fuori dello Stato membro in cui operano; rendere il settore bancario meno incline a trattare con un debitore in difficoltà finanziarie [11]; come pure impattare sull’efficienza e sui costi delle procedure di insolvenza, in considerazione della situazione di incertezza (per gli insolvency practitioners e per i creditori), in merito a cosa succederà in caso di apertura di una procedura di insolvenza di un debitore [12]; e, infine, produrre fenomeni di forum shopping abusivi, in contrasto ad un sentimento di equità [13].

3 . Segue. Gli effetti nella applicazione della disciplina transfrontaliera

Dette divergenze producono effetti anche in ambito transfrontaliero e, in particolare, in sede di applicazione della normativa transfrontaliera contenuta nel Regolamento (UE) 2015/848, che ha rifuso la disciplina contenuta nel Regolamento (CE) 1346/2000.

Mentre con riguardo alla disciplina della giurisdizione [14], come pure con riguardo al riconoscimento delle sentenze pronunciate all’esito dell’esercizio di tali azioni non sussistono attualmente particolari problemi, la mancata armonizzazione è idonea a produrre rilevanti effetti con riguardo alla disciplina relativa alla legge applicabile. In particolare, infatti, la regola generale che sancisce l’applicabilità lex fori concursus alle “disposizioni relative alla nullità, all’annullamento o all’inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori” (l’art. 7, co. 2 lett. m) [15]) trova una importante eccezione nell’art. 16 [16], che sancisce la prevalenza della lex contractus laddove l’atto revocabile sia stato compiuto prima dell’apertura della procedura e il terzo confidasse sui contenuti della sola legge che regola il medesimo [17], con ciò tutelando l’affidamento di terzi e creditori circa la certezza di situazioni giuridiche validamente costituite e regolate da una legge diversa dalla lex fori concursus, quando tale ultima legge ne giustificherebbe l’inefficacia, a vario titolo, nei confronti della massa dei creditori [18].

Tale disciplina ha fatto e fa, spesso, prevalere, nelle azioni revocatorie transfrontaliere, l’ordinamento giuridico meno favorevole all’esercizio di tali azioni, con conseguente riduzione delle possibilità di successo delle azioni revocatorie transfrontaliere [19]. Tuttavia, una modifica della disciplina, che si ritiene potrebbe essere più in linea con i principi fondamentali che ispirano la normativa in materia di insolvenza transfrontaliera [20], non è stata ritenuta opportuna in sede di riforma del Regolamento (CE) 1346/2000 [21], in considerazione del fatto che la possibilità, in controversie internazionali, di applicare più di una normativa di riferimento non è inusuale e non comporta difficoltà insormontabili; e che l’art. 3 del Regolamento Roma I sancisce espressamente il diritto delle parti di scegliere la legge applicabile ad un contratto, non potendosi la scelta di una determinata legge ritenersi invalida perché impedisce o rende difficile l’esercizio di azioni revocatorie [22].

Non si può escludere che il recesso del Regno Unito dall’Unione europea, nel lungo periodo, possa ridurre i casi – finora abbastanza frequenti, stante l’abitudine consolidata di applicare a contratti di natura finanziaria la legge inglese [23] – di ricorso all’eccezione contenuta nell’art. 16 del Regolamento 848; come pure renda più agevole una riforma dell’art. 16 del Regolamento, in occasione della possibile revisione del Regolamento 848 prevista per il 2027 [24]. Ferma l’idoneità di invocare l’art. 16 in presenza di divergenze normative nella disciplina degli Stati membri dell’Unione europea ai quali il Regolamento 848 trova applicazione.

4 . Le norme speciali già in vigore

In presenza di tale situazione, il legislatore europeo ha, finora, adottato specifiche disposizioni volte a limitare l’assoggettabilità alle ricordate azioni revocatorie di determinati atti, recepite dagli Stati membri. In particolare:

a. L’art. 7 della Direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, sul regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli, dispone che una procedura d’insolvenza non produce effetti retroattivi sui diritti e sugli obblighi di un partecipante inseriti da o connessi con la sua partecipazione ad un sistema prima del momento di apertura della procedura stessa [25];

b. L’art. 8 della Direttiva 2002/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 giugno 2002, sui contratti di garanzia finanziaria [26]. Disapplica talune disposizioni in materia di insolvenza in relazione all’invalidità delle operazioni concluse nel corso del periodo:

a) antecedente all’avvio di tali procedure o provvedimenti e definito in rapporto a tale avvio o in rapporto all’emanazione di un’ordinanza o di un decreto o all’adozione di qualunque altro provvedimento o di qualunque altro evento concomitante con dette procedure o con detti provvedimenti;

b) alla data dell’avvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti di risanamento ma anteriormente all’ordinanza o al decreto di avvio, o nel corso di un periodo determinato, definito in rapporto all’avvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti di risanamento o in rapporto all’emanazione di un’ordinanza o di un decreto o all’adozione di qualunque altro provvedimento o a qualunque altro evento concomitante con dette procedure o detti provvedimenti [27].

c. Gli artt. 17 e 18 della Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio, sui quadri di ristrutturazione preventiva, rendono esenti, da ultimo, da azioni revocatorie: (i) gli accordi di finanziamento e i pagamenti effettuati nell’ambito di accordi a sostegno del piano (finanziamento ponte) o nell’attuazione delle misure di ristrutturazione previste dal piano (nuovo finanziamento) [28]; come pure (ii) le operazioni che sono ragionevoli e immediatamente necessarie per le trattative sul piano di ristrutturazione. Tali disposizioni sono finalizzate ad agevolare la continuazione dell’operatività o la sopravvivenza dell’impresa del debitore, o la conservazione o il miglioramento del valore dell’impresa in attesa dell’omologazione del piano di ristrutturazione [29], pur lasciando impregiudicati gli altri motivi per dichiarare nulli, annullabili o inopponibili i finanziamenti nuovi e temporanei, o per determinare la responsabilità civile, penale o amministrativa dei fornitori di tali finanziamenti, come previsto dal diritto nazionale [30].

5 . I benefici di una maggiore armonizzazione in materia di azioni revocatorie

Le istituzioni dell’Unione europea sono da tempo consapevoli della opportunità di introdurre una disciplina armonizzata, sia pure limitata ad alcuni aspetti, anche con riguardo alla disciplina delle azioni revocatorie nell’ambito di procedure di insolvenza relative ad imprese non bancarie [31]. Tale armonizzazione, pur in presenza di inevitabili controindicazioni [32] – potrebbe, in particolare, da un lato, agevolare lo svolgimento dell’attività di impresa, inducendo i creditori a estendere la durata dei prestiti e dare credito alle società; aumentando il commercio; prevenendo fenomeni di forum shopping, così da evitare che un imprenditore individuale o una società trasferisca il proprio COMI in un altro Stato membro, dal momento che la stessa legge si applicherebbe in tutta l’UE; e, dall’altro, agevolare la gestione delle procedure di insolvenza, consentendo ai liquidatori e ai creditori di avere certezza sulle regole applicabili in materia; riducendo i costi relativi nonché la possibilità da parte dei convenuti di sottrarsi agli effetti delle norme in materia di azioni revocatorie applicabili secondo la lex concursus e incrementando un trattamento più equo fra creditori; semplificando l’attività dei consulenti; aumentando l’efficienza delle procedure d’insolvenza e garantendo che siano trattate in modo più tempestivo.

B . Il cammino verso una limitata armonizzazione in ambito europeo della disciplina delle procedure di insolvenza

Fin dal 2010 la Commissione europea ha riconosciuto la necessità di una semplificazione del diritto societario (procedure fallimentari, statuto della società privata ecc.) e di iniziative che consentano agli imprenditori falliti di ricominciare un’attività, nell’ambito di politiche concrete volte a “migliorare l’accesso delle PMI al mercato unico e promuovere l’imprenditoria” [33].

Nel medesimo anno il Parlamento europeo ha pubblicato uno studio di Insol Europe [34], che, dopo una analisi delle disposizioni in materia di procedure di insolvenza di alcuni Stati membri [35], ha evidenziato l’esistenza di disparità tra le legislazioni nazionali in materia di insolvenza, che possono creare ostacoli, vantaggi competitivi e/o svantaggi e difficoltà per le imprese che hanno attività o proprietà transfrontaliere all’interno dell’UE” [36]. Disparità, successivamente, confermate dallo studio pubblicato nel 2016 e redatto dalla Università di Leeds, su incarico della Commissione europea.

Con una raccomandazione del 2011, il Parlamento europeo ha invitato la Commissione a presentare [37] una o più proposte relative a un quadro giuridico dell’Unione in materia di insolvenza societaria, onde garantire la parità delle condizioni di concorrenza, sulla base di un’approfondita analisi di tutte le alternative possibili [38].

A tale raccomandazione la Commissione ha risposto con una comunicazione del 2012 [39], alla quale ha fatto seguito la raccomandazione della Commissione europea del 12 marzo 2014 [40]; la proposta di rifusione del Regolamento (CE) 1346/2000 che ha portato all’approvazione del Regolamento (UE) 2015/848; e, quindi, la proposta di direttiva del 2016, che ha successivamente portato all’approvazione della Direttiva (UE) 2019/1023.

Nel corso del 2020, nell’ambito del nuovo piano relativo al mercato unico dei capitali [41], la Commissione europea ha indicato una serie di azioni mirate relative ai quadri in materia di insolvenza di soggetti non bancari, volte a rendere la normativa in materia di insolvenza più simile in tutta l’UE e a superare gli ostacoli più importanti che causano la frammentazione del mercato e dissuadono dall’effettuare investimenti transfrontalieri. Tali interventi sono stati finalizzati a migliorare la certezza del diritto; prevedere la durata e l’esito delle procedure di recupero del valore in casi di fallimento; incoraggiare Stati con regimi con prestazioni poco soddisfacenti a riformare la loro disciplina; e aiutare le imprese ad attingere a maggiori riserve di capitale detenute da investitori istituzionali e al dettaglio in tutta l’UE [42]. Per tale motivo, probabilmente, la Commissione ha chiesto al Gruppo di Esperti di aiutare la Commissione a considerare, tra gli altri, … principi e norme comuni nel settore delle procedure formali di insolvenza [43].

Sulla base di tali lavori, a seguito di una Comunicazione della Commissione europea sul mercato unico dei capitali del 25 novembre 2021, la Commissione europea ha formulato la già ricordata proposta “for a directive of the European Parliament and of the Council harmonising certain aspects of insolvency law” pubblicata in data 7 dicembre 2022.

La ricordata proposta [44] trova fondamento nell’articolo 114 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE) [45] ed è finalizzata a ridurre le differenze, tramite una minima armonizzazione o una maggiore convergenza della disciplina delle legislazioni nazionali in materia di procedure di insolvenza applicabili alle società e agli imprenditori che operano in uno o più Stati membri, al fine di aumentare la prevedibilità delle medesime in generale e riducendo gli ostacoli alla libera circolazione dei capitali; a ridurre i costi di informazione e apprendimento per gli investitori transfrontalieri; e ad ampliare la scelta di finanziamenti a disposizione delle imprese in tutta l’Unione. Per tale motivo, la disciplina derivante dall’attuazione della direttiva negli Stati membri è destinata ad applicarsi alle situazioni che presentano sia una dimensione transfrontaliera, sia interna [46].

C . Segue. Verso l’armonizzazione della disciplina delle azioni revocatorie a livello europeo

1 . Premessa

I ricordati studi di Insol Europe del 2010 e della Università di Leeds del 2016 avevano evidenziato l’esistenza di una disciplina differente delle azioni revocatorie aventi ad oggetto atti pregiudizievoli per la massa dei creditori in alcuni Stati membri appartenenti all’Unione europea; come pure i già ricordati possibili effetti pregiudizievoli per il funzionamento del mercato unico. Sulla base di tali considerazioni, lo studio di Insol Europe aveva formulato alcune proposte per una possibile armonizzazione della loro disciplina [47].

Nella già citata raccomandazione del 2011, il Parlamento europeo aveva invitato la Commissione ad assumere iniziative legislative volte ad armonizzare la disciplina degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori; del periodo di tempo entro il quale un atto possa essere oggetto di tale azione, a seconda della tipologia di azione; dell’onere della prova relativamente all’ammissibilità o meno dell’azione [48].

Nell’ambito del piano del 2020 relativo al mercato unico dei capitali, la Commissione è tornata sulla necessità dell’armonizzazione di alcuni aspetti delle procedure di insolvenza, al fine di conservare le attività, fra i quali le “conditions for determining avoidance actions and effects of claw-back rights” [49], anche sulla base delle conclusioni dell’High Level Forum on the Capital Market Union da essa costituito [50].

Alla luce di quanto precede, la Commissione ha chiesto al ricordato Gruppo di esperti di formulare una proposta di armonizzazione della disciplina delle azioni revocatorie [51]; e ha promosso una consultazione nel periodo compreso tra il 18 dicembre 2020 e l’8 marzo 2022, all’esito della quale è emerso come gli stakeholders consultati ritengano che le differenze all’interno degli Stati membri in vari ambiti della disciplina delle procedure di insolvenza, compreso quello delle azioni revocatorie, creino seri problemi per il mercato interno e impattino negativamente sugli investimenti e sui prestiti transfrontalieri. La citata proposta di direttiva pubblicata in data 7 dicembre 2022 introduce alcune norme specifiche in materia di azioni revocatorie. Il presente articolo, partendo dalla descrizione del cammino che ha portato a tale proposta, vuole soffermarsi sui principali caratteri della disciplina proposta e i possibili effetti, in caso di sua approvazione, sulla normativa italiana (artt. 163 – 171 CCII).

2 . La disciplina della proposta di direttiva del 7 dicembre 2022

2.1 . Considerazioni generali

La proposta di direttiva dedica previsioni specifiche alle azioni revocatorie, volte a proteggere il valore della massa attiva nell’interesse della massa dei creditori, e a consentire l’annullamento di atti giuridici pregiudizievoli e perfezionati prima dell’apertura della procedura d’insolvenza [52], compiuti in un determinato periodo di tempo precedente l’apertura della procedura d’insolvenza, a nulla rilevando il momento di stipula di tali atti [53]. Tali norme mirano a garantire che le disposizioni di tutti gli Stati membri relative alle procedure d’insolvenza prevedano uno standard minimo di protezione per quanto riguarda la nullità, l’annullamento o l’inopponibilità degli atti giuridici che danneggiano la massa dei creditori, salva la possibilità per gli Stati membri di introdurre o mantenere norme che garantiscano un livello più elevato di protezione per i creditori, ad esempio prevedendo un maggior numero di cause di revoca [54].

Le disposizioni della proposta di direttiva dedicate alle azioni revocatorie sono contenute nel Titolo II, come integrato da alcuni considerando nonché da alcune pattuizioni contenute nel Titolo I [55]. Il Titolo II, in particolare, è diviso in tre capitoli: il primo (artt. 4 – 5) dedicato a disposizioni generali relative alle azioni revocatorie; il secondo (artt. 6 – 8) dedicato a condizioni particolari relative alle azioni revocatorie; il terzo (artt. 9 – 12) dedicato agli effetti delle azioni revocatorie per la massa nei confronti della parte che abbia beneficiato dell’atto revocato o dichiarato inefficace e dei suoi eredi e successori a titolo universale; nonché agli effetti per la parte che abbia beneficiato dell’atto revocato o dichiarato inefficace per i suoi eredi e successori. La comprensione di tali disposizioni è agevolata dai considerando nn. 5 – 12, che meglio chiariscono le ragioni delle disposizioni proposte; nonché da alcune disposizioni generali e definizioni contenute nel Titolo I della proposta di direttiva.

2.2 . Le disposizioni generali (art. 4 – 5)

2.2.1 . Estensione dell’armonizzazione proposta e finalità delle azioni interessate

In linea con il ricordato art. 114 TFUE, la disciplina contenuta nel Titolo II detta standard minimi per l’armonizzazione della disciplina delle azioni revocatorie nell’ambito dell’Unione europea [56]. Per tale motivo, la disciplina espressamente mantiene ferma la possibilità per gli Stati membri, limitatamente alle previsioni specifiche relative alle preferences, alle transactions at an undervalue e agli acts intentionally defrauding creditors, di mantenere o adottare norme in materia che forniscano un maggior livello di protezione dei creditori (art. 5). Tale disposizione rischia, peraltro, di frustrare significativamente il processo di armonizzazione, incentivando fenomeni di forum shopping, come si vedrà nelle osservazioni che seguono sul possibile recepimento della proposta di direttiva, ove non modificata sul punto, in Italia [57].

2.2.2 . Ambito di applicazione soggettivo e oggettivo

La proposta di direttiva, in particolare, riguarda azioni revocatorie promosse nell’ambito di procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti relative ad imprenditori [58] in situazioni di crisi finanziaria ed economica [59]. La proposta non trova applicazione ad imprenditori che svolgono determinate attività [60] nonché alle persone fisiche, ad eccezione degli imprenditori e, per quanto riguarda le procedure di esdebitazione, i fondatori, proprietari o soci di microimprese a responsabilità illimitata che sono personalmente responsabili dei debiti del debitore.

La proposta non indica se le azioni revocatorie possano essere promosse, oltre che nell’ambito di procedure di insolvenza, anche in quelle di ristrutturazione [61]; né indica i soggetti legittimati a promuovere tali azioni. Ciò consente agli Stati membri di disciplinare le azioni revocatorie anche nell’ambito delle procedure di ristrutturazione e di attribuire legittimazione al loro esercizio anche a soggetti diversi dagli insolvency practitioners [62], ivi compreso il debitore in possession. Le azioni interessate dalla proposta devono avere per oggetto atti compiuti dal debitore. Le azioni revocatorie relative a preferences possono riguardare, altresì, atti compiuti da controparti o da una parte terza [63].

Tali atti possono essere stati realizzati con parti terze ovvero con parti correlate al debitore (come definite all’art. 2 (q) [64]), siano esse una persona fisica [65] ovvero una persona giuridica [66], avendo riguardo alla data in cui l’atto giuridico oggetto dell’azione revocatoria sia stato perfezionato o ai tre mesi precedenti il perfezionamento dell’atto giuridico oggetto di revocatoria [67]. La diversa disciplina probatoria prevista per le azioni revocatorie di atti con parti correlate trova fondamento nell’accesso preferenziale a informazioni non pubbliche sugli affari del debitore che tali soggetti possano avere.

2.2.3 . Atti revocabili

Le azioni revocatorie in esame possono essere promosse in relazione a condotte umane idonee a produrre effetti giuridici [68]. Tali condotte devono arrecare un pregiudizio alla massa dei creditori. In particolare, tali condotte possono essere commissive ovvero omissive [69], non sussistendo alcuna differenza se tale pregiudizio derivi da un’azione o da una omissione della parte interessata. In tal modo, viene garantito un trattamento paritetico fra i creditori.

Per essere assoggettabile ad azione revocatoria, un atto deve essere pregiudizievole per la massa dei creditori (general body of creditors), fermo restando l’assoggettabilità di un atto pregiudizievole per un singolo creditore ad azioni diverse, quali, ad esempio, l’actio pauliana. Al fine di valutare l’esistenza o meno del pregiudizio, sarà opportuno verificare se i creditori che partecipino alla procedura di insolvenza riceverebbero un miglior trattamento senza l’atto pregiudizievole oggetto della possibile revocatoria. Gli atti giuridici compiuti in esecuzione di un contratto rilevanti ai fini delle azioni in esame possono essere distinti fra congruent e incongruent coverages. In particolare, sono considerati congruent coverages gli atti stipulati in esecuzione di un contratto, equivalenti nel loro valore, volti a soddisfare un credito certo ed esigibile (due and enforceable) [70]; mentre sono considerati incongruent coverages quelli in cui la prestazione non è del tutto conforme alla richiesta del creditore [71]. Come meglio verrà detto di seguito, gli atti qualificabili come incongruent coverages possono essere assoggettati a revocatoria come preferences solo ove il beneficiario sapesse, o avrebbe dovuto sapere, al momento dell’atto, che il debitore versava in stato di insolvenza; mentre alcuni di essi, eseguiti direttamente a fronte di un equo corrispettivo a beneficio della massa fallimentare, in quanto finalizzati a sostenere l’ordinaria attività del debitore, non possono essere assoggettati ad azione revocatoria come preferences.

2.3 . Condizioni specifiche per l’esercizio di azioni revocatorie (art. 6 – 8)

Il secondo capitolo del Titolo II della proposta di direttiva è dedicato all’individuazione dei presupposti specifici (c.d. avoidance grounds) per l’esercizio delle azioni revocatorie o di inefficacia. In particolare, salvo quanto previsto dall’art. 5 sopra ricordato, gli Stati membri, in aggiunta ai requisiti meglio descritti sopra, sono tenuti a individuare i presupposti specifici per l’esercizio delle azioni ricordate al fine di proteggere le legittime aspettative della controparte del debitore, e a fare in modo che qualsiasi circostanza che interferisca con la validità o l’eseguibilità di un atto giuridico tenga conto di come l’atto è stato concluso; dell’intenzione del debitore; della conoscenza da parte della controparte dello stato in cui si trova il debitore; e, infine, del periodo di tempo trascorso tra il perfezionamento dell’atto giuridico e l’avvio della procedura d’insolvenza [72]. Ferma restando la necessità che i diritti fondamentali sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea vengano rispettati [73].

2.3.1 . Preferences (art. 6)

Le azioni revocatorie possono, anzitutto, avere ad oggetto atti giuridici che avvantaggiano un creditore o un gruppo di creditori rispetto agli altri creditori attraverso il soddisfacimento dei loro crediti, la prestazione di garanzie o in qualsiasi altro modo (c.d. preferences) [74]. In questo tipo di azioni, la parte convenuta è sempre un creditore e l’atto rilevante consiste vuoi nel soddisfacimento della pretesa del creditore, vuoi nella prestazione di una garanzia a sostegno della medesima.

Ai fini dell’accoglimento della domanda, la proposta di direttiva impone agli Stati membri di prevedere che tali atti devono essere stati compiuti nei tre mesi precedenti il deposito della domanda di apertura di una procedura d’insolvenza, in un periodo in cui il debitore non era in grado di far fronte ai suoi debiti scaduti; o successivamente al deposito di tale domanda (“periodo sospetto”). Nel caso in cui più persone abbiano presentato una richiesta di apertura di una procedura di insolvenza nei confronti dello stesso debitore, il periodo di tre mesi va computato dal momento in cui viene presentata la prima richiesta ammissibile. Queste azioni possono essere promosse in presenza del semplice perfezionamento dell’atto giuridico oggetto della revocatoria. Da ciò deriva la brevità del periodo sospetto rispetto al periodo sospetto previsto dagli altri avoidance grounds.

Come già ricordato, in presenza di azioni aventi ad oggetto atti che costituiscano congruent coverages, chi agisce in revocatoria è tenuto a provare che il beneficiario dell’atto sapesse o avrebbe dovuto sapere che il debitore, al tempo dell’atto, non era in grado di far fronte alle proprie obbligazioni o che era stata presentata una richiesta di apertura di una procedura di insolvenza [75]. In tal caso, infatti, il beneficiario dell’atto non può fare affidamento legittimamente sulla protezione del principio di fiducia nei traffici, stante la sua conoscenza della presentazione di una domanda per l’accesso ad una procedura di insolvenza [76]. Tale conoscenza si considera presunta ove il creditore sia un soggetto strettamente legato al debitore, secondo le caratteristiche sopra indicate.

2.3.2 . Segue. Eccezioni (art. 6, par. 3; art. 12)

La proposta di direttiva impone agli Stati membri di non ritenere assoggettabili ad azioni revocatorie come preferences alcuni atti giuridici posti in essere al fine di sostenere l’attività quotidiana dell’impresa del debitore. Rientrano in questa eccezione gli atti che dovrebbero avere una base contrattuale e richiedere lo scambio diretto delle reciproche prestazioni con valore equivalente e che beneficino la massa dei creditori (e non terzi) [77]. Tale scambio di prestazioni non deve essere necessariamente contestuale, poiché, in alcuni casi, ritardi inevitabili possono derivare da circostanze operative. Tali previsioni sono finalizzate a consentire ai singoli, in particolare ai consumatori, di far fronte alle spese quotidiane; agli imprenditori di mantenere le aziende in attività, di salvaguardare il valore di continuità della massa attiva e di preservare le possibilità di ristrutturazione [78]. La proposta di direttiva, infine, esclude da revocatoria i pagamenti di cambiali o assegni, alle condizioni indicate dall’art. 6, par. 3, primo paragrafo, lett. b, e secondo paragrafo della proposta di direttiva; come pure le sopra ricordate previsioni della Direttiva 98/26/CE in materia di regolamento dei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli; e della Direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria (art. 6, primo paragrafo, lett. c) e le disposizioni contenute agli articoli 17 e 18 della Direttiva (UE) 2019/1023 (art. 12), che impongono agli Stati membri di considerare esenti da azioni revocatorie, in caso di successiva apertura di una procedura di insolvenza, gli atti attributivi di nuova finanza ovvero di finanza ponte fornita nel tentativo di ristrutturazione del debitore, nell’ambito di un quadro di ristrutturazione preventiva. Pertanto, non dovrebbero essere soggetti ad azioni revocatorie come preferences i pagamenti o le garanzie a favore dei fornitori di tali finanziamenti nuovi o provvisori, ove tali pagamenti o garanzie siano eseguiti in conformità ai crediti dei fornitori. Tali pagamenti o garanzie dovrebbero essere considerati, pertanto, come atti legali eseguiti direttamente a fronte di un equo corrispettivo a beneficio della massa fallimentare [79].

2.3.3 . Atti in assenza di controprestazioni o con prestazioni sproporzionate (Legal acts against no or a manifestly inadequate consideration) (art. 7)

La proposta di direttiva impone agli Stati membri di prevedere specifici requisiti per le azioni revocatorie relative ad atti privi di corrispettivo o con un valore manifestamente sproporzionato. Rientrano fra tali atti le regalie o altre donazioni di valore non simbolico, come pure gli atti giuridici di valore manifestamente inadeguato rispetto alla prestazione ricevuta dal beneficiario di tali atti. Tale motivo di impugnazione è (tra l’altro) efficace contro i comportamenti del debitore volti a trasferire i beni interessati al di fuori dalla portata dei creditori. Tali trasferimenti sono indirizzati a terzi, siano essi componenti della famiglia del debitore o delle entità che detengono i beni, pur continuando ad avere la possibilità di utilizzarli.

La proposta di direttiva impone agli Stati membri di prevedere che gli atti interessati siano stati perfezionati dal debitore nell’anno precedente la presentazione della domanda di apertura della procedura di insolvenza o dopo la presentazione di tale domanda, periodo significativamente più lungo rispetto a quello di tre mesi previsto per le preferences. Come già previsto anche per questi ultimi atti, nel caso in cui più persone abbiano presentato una richiesta di apertura di una procedura di insolvenza nei confronti dello stesso debitore, il periodo di un anno va computato dal momento in cui viene presentata la prima richiesta ammissibile.

A differenza di quanto previsto per le preferences, la disciplina degli Stati membri non dovrà imporre sull’attore l’onere di provare che, al momento del loro compimento, il debitore non fosse in grado di far fronte ai propri debiti; né, tantomeno, che chi ha beneficiato della medesima fosse a conoscenza di tale situazione. Salvo l’onere della prova in capo al beneficiario che la donazione fosse di valore simbolico.

2.3.4 . Legal acts intentionally detrimental to creditors (art. 8)

L’articolo 8 si occupa della disciplina del terzo e ultimo motivo di revocatoria e riguarda, in particolare, gli atti intenzionalmente pregiudizievoli della massa dei creditori (legal acts intentionally detrimental to creditors). Tale norma impone agli Stati membri di prevedere nella loro disciplina che tali atti possano essere annullati ove:

(a) siano stati perfezionati nei quattro anni precedenti la presentazione della domanda di apertura della procedura di insolvenza o successivamente alla presentazione di tale domanda. Laddove più persone abbiano presentato una richiesta di apertura di una procedura d’insolvenza nei confronti dello stesso debitore, il momento in cui viene presentata la prima richiesta ammissibile è considerato l’inizio del ricordato periodo di quattro anni;

(b) l’altra parte dell’atto giuridico conoscesse o avrebbe dovuto conoscere l’intento del debitore di arrecare un danno alla massa dei creditori. Conoscenza che dovrà ritenersi presunta ove la controparte dell’atto giuridico sia una persona strettamente legata al debitore.

2.4 . Gli effetti delle azioni revocatorie

Il terzo capitolo del Titolo II della proposta di direttiva è dedicato agli effetti dell’accoglimento delle azioni revocatorie o di inefficacia. In particolare, tale capitolo individua gli effetti generali (art. 9); gli effetti per la parte che abbia beneficiato dell’atto giuridico revocato o dichiarato inefficace (art. 10); e, infine, per gli eredi o successori a titolo universale della parte che abbia beneficiato dell’atto giuridico revocato o dichiarato inefficace (art. 11).

2.4.1 . Effetti generali (art. 9)

La proposta di direttiva, ove accolta, impone agli Stati membri di disciplinare una serie di effetti generali.

Anzitutto, pretese, diritti e obblighi derivanti da un atto giuridico revocato o dichiarato inefficace secondo quanto previsto dal Capitolo 2 del Titolo II non possono essere invocati al fine di ottenere soddisfacimento dalla massa interessata. In ogni caso, detta parte sarà obbligata a risarcire integralmente la massa dei creditori per il pregiudizio subito in conseguenza dell’atto revocato o dichiarato inefficace [80]; nonché a corrispondere all’attore anche i frutti prodotti dal bene oggetto dell’atto revocabile (c.d. emoluments), ove esistenti; e gli interessi, in conformità al diritto civile generale applicabile [81]. Restano, in ogni caso, salve le azioni basate sul diritto civile e commerciale generale per il risarcimento dei danni subiti dai creditori a causa di un atto giuridico revocato o dichiarato inefficace [82].

La parte che abbia tratto beneficio dell’atto revocato potrà validamente opporsi alla restituzione del bene oggetto dell’atto revocato nel proprio patrimonio (lapse of enrichment [83]), in caso di indisponibilità di tale bene. A tal fine, tuttavia, dovrà dimostrare di non essere a conoscenza, né aver dovuto esserlo, delle circostanze su cui l’azione revocatoria è fondata.

Inoltre, la proposta di direttiva impone agli Stati membri di introdurre ulteriori disposizioni correlate all’accoglimento delle azioni revocatorie.

Chi abbia beneficiato dell’atto giuridico oggetto di un provvedimento di revoca o inefficacia è tenuto a pagare alla procedura una somma equivalente al valore della prestazione ricevuta, nel caso in cui essa non possa essere restituita in natura [84].

Detto obbligo non può essere estinto mediante compensazione con i crediti della controparte derivanti dall’atto giuridico soggetto a revoca. Il credito verso la parte che abbia beneficiato dell’atto revocato può essere ceduto a un creditore o a un terzo. L’azione relativa alle pretese derivanti da un atto giuridico che può essere revocato o dichiarato inefficace nei confronti della controparte è soggetta ad un termine di prescrizione di tre anni dalla data di apertura della procedura di insolvenza.

2.4.2 . Effetti per la parte che ha beneficiato dell’atto giuridico inefficace o revocato (art. 10)

La proposta di direttiva impone, inoltre, agli Stati membri di disciplinare alcune conseguenze a carico della parte che abbia beneficiato di un atto revocato o dichiarato inefficace.

Anzitutto, i crediti soddisfatti mediante l’atto giuridico dichiarato inefficace o revocato rivivono nella misura in cui la parte interessata abbia risarcito la massa dei creditori per il pregiudizio derivante da tale atto giuridico.

Qualsiasi controprestazione della parte che abbia beneficiato dell’atto giuridico del debitore revocato o dichiarato inefficace, eseguita successivamente o contestualmente alla prestazione del debitore, andrà restituita dalla massa fallimentare laddove possa essere distinta dal resto della massa fallimentare o la massa fallimentare sia ancora arricchita dal suo valore. Negli altri casi, la parte che abbia beneficiato dell’atto giuridico revocato o dichiarato inefficace potrà far valere il proprio credito nella misura pari al valore della controprestazione.

Ai fini della graduazione dei crediti nella procedura d’insolvenza, il credito della beneficiaria dell’atto revocato o dichiarato inefficace si considera sorto prima dell’apertura della procedura d’insolvenza.

2.4.3 . Responsabilità dei terzi (art. 11)

La proposta di direttiva impone, inoltre, agli Stati membri di regolare gli effetti della pronuncia di revoca o di inefficacia di determinati atti nei confronti degli eredi e successori – a titolo universale o particolare – della parte che abbia beneficiato di tali atti. Qualsiasi erede o successore a titolo universale subentra nella posizione del beneficiario dell’atto revocato o dichiarato inefficace, anche per quanto riguarda gli effetti delle azioni revocatorie e di inefficacia, quale sia il loro fondamento. I successori a titolo particolare, invece, subiscono gli effetti della revoca o della declaratoria di inefficacia di determinati atti solo ove abbiano acquistato un bene a titolo gratuito ovvero a fronte di un corrispettivo manifestamente sproporzionato; o se conoscevano o avrebbero dovuto conoscere le circostanze sulle quali si basava l’azione revocatoria. Tale conoscenza è presunta ove il singolo successore sia una parte strettamente legata alla parte che ha beneficiato dell’atto giuridico revocato o dichiarato inefficace, secondo quanto previsto dall’art. 2 lett. q) della proposta di direttiva.

3 . Alcuni possibili effetti sulla normativa italiana vigente, in caso di accoglimento della proposta di direttiva

Ove venga accolta dal Parlamento europeo e dal Consiglio, gli Stati membri saranno obbligati al suo recepimento (“shall ensure”) e, quindi, a modificare la normativa interna al fine di armonizzarla con quella europea, come già accaduto con riguardo alla più volte citata Direttiva (UE) 2019/1023 sui quadri di ristrutturazione preventiva [85]. L’Italia, pertanto, sarà tenuta a rivalutare la disciplina dell’azione revocatoria concorsuale disciplinata attualmente agli artt. 163 – 171 CCII [86].

In termini generali, anzitutto, possono essere qualificati come preferences gli atti indicati agli artt. 166 CCII [87] e 169 CCII; e come legal acts against no or a manifestly inadequate consideration gli atti indicati agli artt. 163; 164; 166, primo comma lett. a) CCII; come pure gli atti a titolo gratuito assoggettati ad azione revocatoria ordinaria, ai sensi dell’art. 2901 c.c., stante la legittimazione del curatore ai sensi dell’art. 165 CCII. Sono, invece, considerati revocabili, ai sensi dell’art. 2901 c.c., stante la legittimazione del curatore ai sensi dell’art. 165 CCII, come intentionally defrauding creditors, gli atti compiuti con dolosa preordinazione dal terzo e dal debitore, nel caso in cui il credito sia sorto successivamente al compimento dell’atto da assoggettare ad azione revocatoria ordinaria. Il legislatore italiano dovrà valutare, ove l’art. 8 della proposta di direttiva venga confermato dal Parlamento europeo e dal Consiglio, se estendere la revocabilità, nell’ambito delle procedure di insolvenza, anche agli atti compiuti nel caso in cui il credito sia sorto prima del compimento dei medesimi, per i quali l’art. 2901 c.c., laddove qualificabili come intentionally defrauding creditors, richiede attualmente esclusivamente la consapevolezza del pregiudizio che essi arrechino ai creditori.

In occasione della revisione della disciplina delle azioni revocatorie prevista per la liquidazione giudiziale (artt. 163 – 171 CCII), il legislatore italiano potrà, altresì, valutare se estenderla agli strumenti di regolazione dell’insolvenza [88] e, in particolare, agli accordi di ristrutturazione dei debiti, redatti in una prospettiva di liquidazione (art. 57); al piano di ristrutturazione soggetto ad omologa, finalizzato alla liquidazione (artt. 64-bis CCII); al concordato preventivo fondato su un piano di liquidazione del patrimonio (art. 84 CCII) e al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (art. 25-sexies CCII). Le ricordate azioni potranno essere previste nei piani a sostegno di tali strumenti ed essere esercitate nell’esecuzione dei medesimi, a seguito del provvedimento di omologa da parte del Tribunale.

Con riguardo alla disciplina generale contenuta nel capitolo 1 del Titolo II della proposta di direttiva, il legislatore italiano:

a. dovrà indicare espressamente, se del caso introducendo una norma ad hoc in linea con l’art. 4 della proposta di direttiva, tra gli atti soggetti a revocatoria anche i comportamenti omissivi, facendo con ciò chiarezza su un tema sul quale, in occasione della riforma del 2005, non ha ritenuto opportuno soffermarsi in sede di revocatoria fallimentare [89];

b. dovrà estendere la disciplina dell’art. 169 CCII relativa agli atti compiuti tra coniugi, parti di un’unione civile tra persone dello stesso sesso o conviventi di fatto, anche ad altre parti correlate al debitore [90].

In particolare, la disciplina prevista:

a. con riguardo al debitore persona fisica, dovrà essere estesa ai soggetti indicati all’art. 2, lett. q), comma 2 non indicati nell’art. 169 CCII;

b. con riguardo al debitore che sia un ente, dovrà essere estesa ai soggetti indicati all’art. 2, lett. q), comma 3 non indicati nell’art. 169 CCII.

Nel recepimento della disciplina speciale contenuta nel capitolo 2 del Titolo II della proposta di direttiva, nel valutarne il recepimento, il legislatore italiano dovrà tenere presente che la proposta dispone che “non impedisce agli Stati membri di adottare o mantenere in vigore disposizioni relative alla nullità, all’annullamento o all’inopponibilità di atti giuridici pregiudizievoli per la massa dei creditori nell’ambito di una procedura d’insolvenza, qualora tali disposizioni garantiscano una maggiore tutela della massa dei creditori rispetto a quelle di cui al capo 2 del presente titolo” (art. 5 proposta). Pertanto, il legislatore italiano potrà valutare se:

a. ridurre il periodo sospetto a tre mesi o mantenere, in quanto maggiormente cautelativo per la massa dei creditori, quello di sei mesi previsto in relazione a determinati atti qualificabili come preferences e, in particolare, gli atti costitutivi di garanzie per debiti scaduti (art. 166, comma 1, lett. d)); i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili; gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati (art. 166, comma 2 CCII). Il legislatore dovrà, inoltre, estendere gli atti esenti da revocatoria (art. 166, comma 3 CCII) comprendendo alcuni congruent coverages attualmente non previsti e indicati nel considerando 8. Con riguardo, invece, ai non congruent coverages, come indicati nel considerando 9;

b. ridurre il periodo sospetto ad un anno o mantenere, in quanto maggiormente cautelativo per la massa dei creditori, quello di due anni previsto per gli atti a titolo gratuito dall’art. 163 CCII, in quanto qualificabili come legal acts against no or a manifestly inadequate consideration. Analogamente dovrà modificare l’art. 166, comma 1, lett. a) CCII, estendendo la fattispecie di revoca degli atti sproporzionati anche laddove le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal debitore non superino di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso;

c. introdurre un periodo sospetto di quattro anni per la revocatoria degli atti intenzionalmente pregiudizievoli dei creditori, ove revocabili nei limiti di cui al ricordato art. 2901 c.c., in virtù dell’art. 165 CCII, in quanto qualificabili come atti intentionally defrauding creditors. Come noto, infatti, l’art. 2901 c.c. non prevede attualmente alcun periodo sospetto. Non dovrebbe, invece, subire modifiche il termine triennale di decadenza [91] dall’apertura della procedura di liquidazione previsto dall’art. 170 CCII per l’esercizio delle azioni avverso preferences ovvero legal acts against no or a manifestly inadequate consideration nel diritto della crisi italiano. Nel silenzio della proposta, non sussistono vincoli per il legislatore italiano a modificare il termine di prescrizione di cinque anni dal compimento dell’atto, indicato dallo stesso art. 170 CCII e, con riguardo all’azione revocatoria ordinaria, dall’art. 2903 c.c. Nel recepimento della disciplina speciale contenuta nel capitolo 3 del Titolo II della proposta di direttiva, il legislatore italiano dovrà valutare se la disciplina prevista dall’art. 171 CCII ovvero dall’art. 2903 c.c., per come interpretati dalla giurisprudenza [92], sia in linea con quanto previsto dagli artt. 9 – 10 – 11 della proposta di direttiva.

La disciplina italiana attualmente in vigore, come interpretata dalla giurisprudenza, peraltro, appare in linea con i principi contenuti nella proposta di direttiva [93]. L’unica modifica sostanziale relativa agli effetti dell’accoglimento dell’azione revocatoria o di inefficacia che potrebbe rendersi necessaria consiste nell’introduzione di una previsione di legge che – in linea con quanto previsto dall’art. 10, par. 2 – consenta al convenuto soccombente in revocatoria, nell’insinuare il proprio credito, di esercitare la rivendica o chiedere la restituzione del bene trasferito al debitore [94].